第五讲保全与担保.ppt

第五讲 合同的保全（1—47页） 合同担保是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。 合同担保可分为一般担保和特别担保。一般担保是指以债务人的全部财产作为其履行债务的担保，当其不履行债务时，债权人可申请强制执行债务人的上述财产。合同保全即属于一般担保。特别担保则是以债务人的某项特定财产或第三人的财产作为债务人履行债务的担保。其方式有五种：抵押、质押、留置、保证和定金。 第一节 代位权 一、 含义 指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己的名义代位行使债务人权利的权利。 二、条件 ①须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿； ②须债务人对第三人享有权利且该权利为非专属性权利和可以强制执行的权利 ； ③须债务人债权已到期且债务人怠于行使权利并因此可能危及债权人的权利。 三、行使方式：诉讼 被告：次债务人。 第三人：债务人。 四、行使效力 （1）债权数额？以数额少者为准。 （2）行使哪个债权的抗辩权？ （3）“入库”还是优先受偿？ 我国采后者。 《合同法》第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。 债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（ 以下简称《合同法司解》（一） ） 法释〖一九九九〗十九号 （一九九九年十二月一日最高人民法院审判委员会第一千零九十次会议通过，自1999年12月29日起施行。） 四、代位权 　第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： 　（一）债权人对债务人的债权合法； 　（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； 　（三）债务人的债权已到期； 　（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 第十六条 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。 第十八条 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 　债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。 第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 第二十一条 在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。 争议焦点 1、代位权的客体是否仅限于债权？是否限于已到期权利？债务人的其他权利可否成为代位权的客体？ 从各个国家和地区的民法规定来看，债权人得代位行使的债务人的权利有:（1）纯粹的财产权利。这主要有:合同债权，基于无因管理或者不当得利发生的财产偿还或者返还请求权，所有权以及物上请求权（如所有物返还请求权），担保物权，以财产利益为目的的形成权（如合同解除权、选择之债的选择权），基于财产损害或者债务不履行发生的损害赔偿请求权、抵销权、债务人享有的代位权或者撤销权、履行受领权。（2）主要为财产性质的权利。如因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫所发生的撤销权与变更权。（3）诉讼上的权利。如代位提起诉讼、申请财产保全、申请强制执行。（4）公法上的权利。各种登记请求权。（5）