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民事合同及行政合同辨析 　　摘要：民事合同和行政合同法律性质上的差异，导致其从合同主体身份，主体地位，合同当事人权利义务及争议处理方式上的不同。BT合同法律性质的不?_定，导致其遵循法律规则的不确定性。本文从民事合同和行政合同的特点出发，分析BT合同的法律性质，确立其签订、履行及争议处理应遵循的准则，促进基础设施建设规范有序发展 关键词：行政合同；民事合同；BT合同；法律性质 中图分类号：D922.2；D922.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0081-03 作者简介：纪晟（1983-），女，汉族，浙江丽水人，社科院博士研究生，兰州财经大学法学院，讲师，研究方向：民商法 一、BT合同法律性质争议 BT是英文Build（建设）和Transfer（移交）缩写形式，意即“建设、移交”，由BOT模式发展变化而来，是行政主体或者行政主体代表利用非政府资金来进行基础设施项目建设的一种融资模式，由行政主体或者行政主体代表作为发包人，由公司企业作为投资人负责项目总承包，在进行完投资、融资、设计、建设并验收合格后将项目移交给发包人，发包人向投资人支付总投资款及收益。BT合同模式主要用于非经营性基础设施建设 由于BT合同产生特殊的时代背景，主要运用的领域，以及合同签订主体的特殊性，导致对BT合同的法律性质产生争论，并且直到现在仍旧没有一个明确的法律界定，主要有三种观点，分别将BT合同认为是行政合同、民事合同或者是跨越多法律部门的特殊的合同 第一种观点认为BT合同是行政合同，受到行政法律关系的调整，主要源于以下几个理由。第一，BT合同的一方当事人是行政主体或者代表行政机关相关部门、企业。第二，签订BT合同的主要目的是为了落实社会公益，履行行政职权，实现行政管理。第三，在BT合同履行的过程中，行政主体依照行政职权，负有监督、检查的职责，在合同履行主体出现违法行为时具有行政处罚的权利 第二种观点认为BT合同是民事合同，受到民事法律关系的调整，并不受到行政法律关系的调整。主要基于以下的理由：第一，BT合同的一方当事人即可能是行政主体，也可能是行政主体的代表，包括行政部门，事业单位和企业等。第二，BT合同的政府方当事人签订合同的目的主要是为了使用另一方当事人的资金、技术，完成公共基础上设施的建设。第三，BT合同的另一方当事人即企业签订合同的目的是为了实现企业盈利。第四，合同当事人用有平等的法律地位。第五，行政机关对BT合同监督、检查的权力来源有两种合同及职权。在合同履行的过程中行政机关有双重的身份，一方面是BT合同的当事人，另一方又是行政管理者。第六，BT合同争议解决的方式来看，主要为协商，诉讼及仲裁 第三种观点认为BT合同，既不是行政合同，也不是民事合同，而是跨越多法律部门的特殊合同。主要理由是，第一BT合同的一方当事人为行政机关或其代表，其身份具有双重特殊性，他即是合同的当事人，同时也是行政管理机构。第二，一般使用BT合同模式的项目都具有公益性的特征，但是也具有盈利性的特点。第三，行政机关在合同履行的过程中身份具有双方性，即是合同当事人，同时也行政管理主体。BT合同的另一方当事人即是合同的履行者，也是行政机关的被监管对象 关于合同法律性质的争论，并不是一个单纯的理论问题，在合同性质的争论背后，是关系到合同谈判、签订、履行过程中使用的法律原则和规范，以及发生法律纠纷后争议处理的方式和所依据的原则，合同的法律性质决定着BT合同模式受到何种法律规制 二、行政合同和民事合同辨析 （一）行政合同的概念和特点 行政法兴起于19世纪末，随着经济社会的发展，大量社会矛盾出现，政府角色由消极转向积极，行政权力不断增大，行政管理职责不断加强。行政从消极作用已经转换为积极的保障作用。①行政主体通过行政手段来进行行政管理，而行政合同就是其行政管理的手段之一。关于行政合同的概念一般都是通过主体、意思表示一致、目的这三方面来界定其概念。即行政合同是行政主体以事实行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。② 行政合同主要有以下几个特点。第一，行政合同的一方当事人必须是行政主体，行政主体是行政法律关系一方当事人的总和，包含行政机关和法律、法规授权的组织，或是能独立以自己名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律、法规授权的组织。③第二，签订行政合同的目的是为了实现管理职权，完成管理职责，不能是为了行政机关自身利益，而是为了社会公共利益。第三，行政主体应该是以行政管理者的身份参与签订行政合同。第四，在行政合同签订、履行的过程中，行政主体和行政合同另一方当事人的地位并不平等，行政主体是与行政合同内容相关的行政管理机关，负有监督、管理的职权。第五，行政合同签