公共治理软法分析.docVIP

公共治理软法分析 本文作者：杨临宏 顾德志 单位：云南大学出版社总编辑 云南大学公共管理学院博士研究生 一、软法的兴起:社会治理规范多元化 软法(soft－law)的概念来源于西方，是一个与硬法(hard－law)相对称的概念，主要适用于国际法范畴，指称“非条约”协议。①学术界对软法尚未形成确切、统一、权威的定义。针对条约(treaty)、公约(convention)、协议书(protocol)、声明(statement)、宣言(declaration)等多种形态的国际法规范，有些国际法学者按照规范效力标准，将其中某些规范称作硬法，它们通过详细的法规条文明确地规定具有约束力的义务与责任，授予权威机构以规范解释权，并督促这些义务与责任的履行。这就是说，硬法具有明确、义务、授权三个基本要素，而软法则是指那些缺少三个要素中的某一个或多个的制度安排mdash;mdash;mdash;这种情况既可能发生于一个条件的不同层面，也可能发生于多个条件的组合层面。②随着全球化、市场化、现代化进程的推动，人类社会发生了深刻的变革。 “社会”的范畴日趋精确化，成为区别于国家与市场的独立领域，这亦使得国家与社会的二元架构逐渐转化为国家、市场、社会的三元架构。传统的公共管理受到新公共管理运动的挑战，市场和企业的某些运作规则被广泛引入到政府的管理之中，以提高行政效率和灵活性。随着社会的发展，软法作为一种社会规范在国际法领域之外，诸如环境保护、劳工保护、消费者保护等领域均得到了较为普遍的应用。在西方学者的眼中，法律往往有更为广泛的解释，法律不单单只是国家的法定机关经过法定程序而制定的规范性文件，还包括这些规范性文件背后所主导的价值取向、思维意识以及相关的传播媒介和主体等等要素。对此，当我们的研究视角从规范性文件的自身，转移到法律与其背景文化共生的东西时，软法存在的合理依据便会显现。 二、公共治理的兴起:治理模式的多元化 随着垄断资本主义时代的到来，自由放任的弊端开始显现，经济停滞，社会问题和矛盾层出不穷，市场暴露出自身固有的局限性。为回应和救治市场的弊端，政府开始转变其角色，以美国罗斯福新政为标志，政府逐渐改变其先前的运作方式，通过多种途径重塑官僚化的组织治理结构。在这种积极、主动的意识支配下，政府纷纷以既定的目标为导向，进而确定政策和手段以实施有效的干预。进入21世纪，旧有的管制模式已无法适应新的社会现实发展。信息时代的到来促使社会日趋复杂化、多样化，社会各子系统的发展更多呈现出有别于传统的非线性发展趋势，这一过程中显然增加了更多的不确定及不可预测的因素，使得统一而缺乏灵活的管制权威无法适应这一新的社会现实。 同时，行业、社团、NGO等民间力量迅速崛起，科层官僚系统作为管制模式的主体，因其固有的缺陷，压制社会的多元化发展，导致社会内部活力及创造力的萎缩和停滞。另外，旧有的管制模式通常是政治力量对经济生活的管制，由于社会问题相比经济问题更加复杂，旧有的管制模式显然无法适应解决社会问题和矛盾的需要。在市场和管制相继失败后，开放、动态、多元的治理模式便顺势而生，国家和社会的相互作用关系得以重新界定，社会的自治、自生和自新能力亦得到更好的尊重和促进。治理意味着国家、社会、市场三者相互关系的重新定位，否则，将难以适应社会的多元化发展及社会问题的复杂性。国家原有的一元中心地位在一定程度上将被国家、社会、市场的新组合所取代，呈现多元化的治理模式。需要确立一种体现民主的治理理念，在开放的公共管理环境下，鼓励公众广泛而积极的参与，以充分发挥个人的选择优势。从行为主体来看，治理模式要求凡是参与公共关系的主体都应属治理主体的范畴，这样一来，除去传统的各种公权力主体外，与其自身利益攸关的各种权利主体亦属治理主体。 同时，基于主体理性和有限理性的假设，在自利意识的驱动下，各主体均会自觉或不自觉地选择个体主义的方法或路径，并通过互动和沟通设计出有效的机制和制度，进而形成公共机构以代表公共利益。从治理行为所体现的价值目标来看，多元化的治理模式在实现公益的同时，亦最大限度地去满足各个体、各组织的私益，在公益与私益协同共增的前提下达至社会整体利益的最大化。主体利益实现的过程中，在保证自由的基础上实现秩序，在保证效率的基础上实现公平，传统的价值矛盾在统一中保持辩证的张力。基于多元的主体、利益和价值，治理的方式亦会形成自己的逻辑，实现多元化的治理方式。 三、软法与公共治理的契合:多元化治理中不可或缺的规范 作为一种与硬法相对的公法规范，软法为公共治理提供主要的依据和手段。同时，公共治理的发展亦促使软法得到不断完善和更新。基于软法与公共治理模式的同构同质性，在某种意义上，完全可以认为公共治理就是软法治理，双方能够很好地契合互动。一方面，软法为公共治理