20世纪德国民法的.docVIP

　关键词: 德国民法；民法史；现代民法学 　　内容提要: 19、20 世纪的德国民法学对包括我国在内的世界各国近现代民法立法和民法理论产生了重大影响。即使在今天，我国的民法研究在诸多方面仍然是围绕它而展开的。德国19、20 世纪的民法学，大致可以分为四个时期：一是19 世纪前半期的“法典论争”和“历史法学”时期；二是19 世纪后半期的“概念法学和德国民法典”时期；三是20 世纪前半期的“自由法运动”和“法社会学”时期；四是20 世纪后半叶的“现代私法学”时期。研究德国19、20 世纪的民法学，对于反思和总结我国今天的民法研究，把握未来民法学发展的方向，具有重要意义。 　　研究19、20 世纪的德国民法学，须首先划定自19世纪起德国民法学的大致分期。按照多数民法史家的意见，19 世纪肇始以后的德国民法学大致可以分为四个时期，即第一个时期：19 世纪前半期的“法典论争”和“历史法学”时期；第二个时期：19 世纪后半期的“概念法学和德国民法典”时期；第三个时期：20 世纪前半期的“自由法运动”和“法社会学”时期；第四个时期：20 世纪后半叶的“现代私法学”时期。下面逐一考察这四个时期德国民法学的基本状况。 　　一、法典论争与历史法学 　　（一） 法典论争 　　在19 世纪前半期的德国私法学上，最引人注目的事件是德国历史法学派登上德国法学的历史舞台。而导致其登场的直接契机，是所谓的“法典论争” （Kodifikationsstreit）运动，即围绕是否需要立即制定一部统一的民法典而展开的论战。这一论战，最初发轫于1814 年德意志人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利。同年，学者A·F·J·蒂堡（AntonFriedrich Justus Thibaut，1772—1840）发表《论制定一部德意志统一民法典之必要性》[1]，号召编纂适用于德意志各邦的统一的民法典。对于A·F·J·蒂堡的主张，萨维尼（Friedrich Karl von Savigny，1779 —1861）发表了《论当代立法和法理学的使命》予以反击，一方面认为现今制定民法典为时尚早；另一方面呼吁在进行正式的立法之前，应建立“法学理论”，即理论应当先行。须指出的是，这两人立场的对立，尽管直接表现为是否应当立时编纂一部统一的民法典上，但其后的背景，则实际上是对18 世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识：A·F·J·蒂堡立于启蒙主义的立场，因此主张构筑一部“理性法的法典”；萨维尼则因认为法律系民族精神的产物，成文法与习惯法相较，实居于次要地位，因而主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。显而易见，这是两种对立的、截然不同的主张。 　　发生在19 世纪肇始以后不久的这场法典论争运动，其范围实际上并不仅限于关于民法典编纂的肯定或否定回答。如后述，萨维尼旨在通过对法律的历史研究来构造民法的“体系性的法学理论”———即构筑潘德克吞法学，他因此成为19 世纪德意志法学的最高权威；[2]同时，A·F·J·蒂堡倡导“理性法”的思想，在德国法学界引起积极反响。事实上，A·F·J·蒂堡的这一思想与费尔巴哈的刑法学以至黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了德国哲学法学派的诞生。其结果，以民法典论争为契机，19 世纪前半期的德意志法学即以历史法学和哲学法学为轴心而展开出来。历史法学和哲学法学，由此成为19 世纪前半期德意志法学上的双壁。 　　（二） 历史法学（派） 　　历史法学（historische Rechtswissenschaft）的真正创始人，依学者通说乃系萨维尼。他为了法典论争的需要而于1815 年创办了用以反击对手的理论阵地———《历史法学杂志》，倡言对法律进行“历史的研究”，并以“作为学问的法学” （Rechtswissenschaft）为该刊的编辑使命。经过一段时间，以向该杂志投稿的学者为中心，形成了著名的历史法学派（historische Rechtsschule）[3]。 　　最初，历史法学派系由萨维尼、普希塔（Georg FriedrichPuchta，1798—1846）和耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892）所代表的“罗马法派”，和基尔克所代表的“日耳曼法派”组成。这种情况反映了德国在15 世纪以后于继受罗马法的过程中所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局。唯随着对法的历史的探究的日益深入，两派之间的裂痕益深，以致最终分道扬镳。通常认为，促使两派分道扬镳的，是1846 年的Germanisten[4]大会。在这次大会上，两派不仅在学术上形成了对立，而且在对待1848年“三月革命”的态度上也形成了对立[5]。在外与黑格尔的哲学法学派进行斗争，内与Germanisten 的相互对垒的论战中，不久，Romani