违约金的理论争议与实践问题（下） .docVIP

　　违约金的理论争议与实践问题（下） 三、违约金数额的调整 前面论述的内容都是围绕着违约金的定性问题,下面论述的内容涉及违约金的定量问题。《合同法》第114条第2款做了规定。在实务中涉及违约金的问题,经常看到有人提出违约金过高。 违约金的调整,是对于既定违约金的一种变更,是一种对于法律关系的形成。这一“形成”的过程及属性,值得分析。我以为,“违约金增额请求权”在性质上是一种形成诉权。这种以形成诉权形式表现出来的形成权,在民事实体法中也颇为常见,正如一位德国学者指出的,法律对于一些特殊情形选择了如下方式:虽然仍然给予形成权,但是对于其行使却以法院的参与加以拘束,以使法院能够事先对是否存在形成权做出决断。这方面的一个例子是离婚。这里涉及的仍然还是形成权,但是这一形成权并非仅仅通过做出意思表示就可以主张。只有当法院对诉讼请求的正当性做出最终审查并予以认可,也即直至拿到具有既判力的判断(形成判决)时,离婚才发生效力。对其所谓的“法院”,结合我们此处讨论的违约金问题,不妨作广义的理解,看成是包括仲裁机构在内的裁决者。 (一)赔偿性违约金的调整 1·参照的标准 (1) 因违约“造成的损失” 《合同法》第114条第2款表述用语是因违约“造成的损失”,怎么理解“造成的损失”呢?从理论上分析,有两种可能的理解:一个是实际损失(actual loss),一种是可以给与赔偿的损失(pensable loss,简称“可赔损失”)。两个标准不同。差异在哪儿呢?实际损失不一定都能获得赔偿,通常可赔损失要小于或等于实际损失。我国学理解释一般理解为前者,即“实际损失”,我个人也是如此。最近我看到最高人民法院在一份判决书中有下面一段表述,[1]涉及的问题是因违约方违约而致非违约方无法履行其对于第三人的合同时,非违约方因此而向第三人承担的违约责任,可以作为非违约方遭受的损失。从中可以看出最高人民法院的主导意见: 本院认为,上述两笔赔偿款是天恒公司根据合同约定应该承担的违约责任,是其可能承担的损失。考虑到本院审查天恒公司所遭受损失的目的仅仅是作为认定违约金是否过高的参照系,并不是说天恒公司损失多少,武建三公司就应该赔偿多少,因此,天恒公司依据合同应承担的责任应该认定为天恒公司的损失之一。 判断违约金是否过高,参考的是因违约“造成的损失”,该损失并非是“可赔损失”,而是实际损失。换言之,对于非违约方损失的认定,无须经过《合同法》第113条第1款可预见性规则的检验,由此可获印证。 (2) 要否其他参照因素 我个人认为,法院或者仲裁机构在裁量是否对约定的违约金减额时,可以将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素,但不应作为唯一的考量因素,还应当考虑债权人的其他合法权益,比如寻求替代交易的难易程度,是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同,另外,也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素。最后,在综合衡量的基础上,对是否减额做出一个恰当的判断。[2] 在“史文培与甘肃皇台酿造(集团)有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司”案中,[3]最高人民法院认为: 至于约定的违约金是否过高问题,合同法第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质,合同法该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”,据此应当解释为只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金,而一般高于的情形并无必要调整。鉴于甘肃皇台在本案中已经构成违约,且存在恶意拖延乃至拒绝履约的嫌疑,加之没有证据能够证明日万分之四的违约金属于过高情形,因此《易货协议》约定的日万分之四的违约金不能被认为过高,甘肃皇台关于其不构成违约不应支付违约金以及违约金过高而应予减少的主张无理,本院予以驳回。一审法院关于甘肃皇台应向史文培支付违约金2099790元的判决正确,本院予以维持。 从“恶意拖延”、“拒绝履约”这类表述可以看出,最高人民法院已经自觉或不自觉地将违约方是否属于“故意”纳入了参照因素。 2·违约金的增加 (1) 振幅意识与节制态度 违约金增额请求权的成立有一个问题,如果违约金和实际损失有差距,是否只要损失和违约金有差距就需要调整呢?学术界有人认为应该调整,但我认为值得推敲。会引起当事人动不动就找法院或仲裁机构予以调整。违约金本来就是当事人约定的,是对于责任的限定,是正常的。调整是不正常的。我认为,违约金有个合理的振幅,没有达到一定程度不应进行调整。对违约金进行调整应有一定的节制。 (2) 违约金请求权与损害赔偿请求权 在约定违约金的场合,当事人是否还有损害赔偿请求权?是否可以选择主张损害赔偿请求权?违约金约定得低了,法院或者仲裁机构不给调整,那么当事人按照《合同法》第113条第1款请求损害赔偿是否可以?如果放在原《经济合同法》框架下,这