隐名代理比较研究论文.docVIP

　　隐名代理比较研究论文 .freelittelbarestellreretung）者，指代理人以自己之名义，为本人之计算，为意思表示或受意思表示，而以效果移转于本人之代理也。「2」依笔者之见，行纪和间接代理在法律构成和运行机理方面存在着以下差异：①受托方的称谓及资格不同。在行纪关系中，受托方称行纪人，且行纪人只限于“经批准经营信托业务的法人，如信托商店、寄售商店、贸易货栈、生产资料服务公司、日用品调剂商店等”。「3」可见，大陆法系对行纪人的资格有着很严格的规定，只有经批准取得法人资格的组织才能从事行纪活动。而间接代理的受托方称代理人，既包括行纪人，也包括不具有行纪身份的人，其主体范围远远大于行纪。②行纪行为是有偿的，而且行纪人具有盈利的目的；而间接代理既可以是有偿的，也可以是无偿的，因此有关间接代理的一些重要原则，如优势责任原则不能适用于行纪关系。③行纪人须承担特殊的义务，如德、日、法等国家的商法都规定行纪人负有如下义务：遵照委托人的指示行事；应以普通商人的注意做好交易；应尽心尽力保管好寄托的商品；应将行纪交易行为所收取的商品交付委托人。而对间接代理人却没有这些特殊义务的要求。由此可见，在大陆法系由于行纪的“专门职业化和营利性质”，而导致了其适用面的狭窄，对许多新出现的民商事关系无力调整，这一法律空白急需能与英美法系的隐名代理相媲美的间接代理制度去填补。 有的学者在著述中直接把隐名代理引入大陆法系，我认为这样做造成了法律概念的混淆和交叉，实有不妥，而应启用与“直接代理”相对应的“间接代理”这一概念。在间接代理中，存在两个连续性的合同：被代理人与代理人之间的合同及代理人与第三人之间的合同，有人将这样的交易过程称为“二人合同的结构”。实务操作中，代理人与第三人法律行为的后果先由代理人承担，再由代理人移转给被代理人。而这两个合同如何连续，其利益关系的松紧程度如何，法律程序上如何补救等，则是非常技术化的，笔者在此不再赘述。但是，也应看到，大陆法系的间接代理也有其不可避免的缺陷：没有关于被代理人直接介入权和第三人选择权的规定，从而显得过于机械和呆板，而英美法系的隐名代理制度却很好地解决了这一问题。 2.英美法系的隐名代理制度。 隐名代理是英美法系特有的概念。然而何谓隐名代理？现学术界有如下的观点：第一种观点认为：隐名代理是指“代理人签订合同时，公开一种代理关系的存在，承认自己的代理人地位，但不实际向第三人公开被代理人的姓名，该合同视为被代理人与第三人的合同，由被代理人承担合同后果”。「4」第二种观点认为：“隐名代理者，代理人所为之意思表示，纵未明示为本人为之，直接对于本人发生效力之代理也”。「5」第三种观点认为：“所谓隐名代理，是指代理人有代理权，但不明示自己代理人身份或者仅以自己名义实施法律行为的代理”。「6」第四种观点认为：“隐名代理是代理人有代理权，但不向第三人公开自己的代理人身份，而是以自己的名义为民事行为，该行为的后果由被代理人直接承担”。「7」第五种观点认为：“隐名代理，是不明示被代理人并且不以其名义实施的代理”。「8」上述观点均从两个角度对隐名代理进行界定：①是否表明自己的代理人身份；②代理行为的法律效果归属。第一种观点认为应揭示自己的代理人身份；第二、三、四、五种观点则认为无须表明自己是代理人。第一、二、四种观点认为代理行为的法律效果直接由被代理人承担，第三、五种观点未明确说明法律效果的归属问题，但从字里行间推断，其作者似是认为法律效果应由被代理人承担。这些观点从某些方面来看都有一定道理，但又不免失之片面。 我认为隐名代理是指代理人以自己的名义实施的、公开或不公开自己的代理人身份的代理。具体说来，它包括两种情况：①代理人公开被代理人的存在，但不揭示被代理人的姓名；②代理人不表明被代理人的存在，只以自己的名义从事法律行为。而这两种情况的法律效果归属又迥然不同。美国学者鲍斯特德说：“一般原则如下，在没有相反表示的情况下，当代理人声称只替披露的委托人（不论露名或不露名）订约时，他不必向第三人就合同负责”。「9」为什么代理人只披露为本人订约而不披露本人姓名时不用承担合同责任呢？有的学者解释说：“假如某人与代表不露名的人的代理人成立合同，可以推定合同当事人是谁对他不重要，而他订立这样的合同正好说明他愿意与不知名的人订约”。「10」但又有判例支持下列观点：“代理人声称替委托人订立合同，披露他的代理人身份办事这项事实，但不披露他的委托人的姓名，在这种情况下，条规是，除相反的意向出现，否则他就经授权的合同负起个人义务，法律推定对方不愿只与不知名人士订约”。「11」面对如此截然相反的观点，笔者认为：这种情况下代理行为的法律效果应由被代理人直接承担，因为代理的法理基础是“不把未公开的被代理人强加于相对人，从而有利于维护民商法的意思