隐名合伙与有限合伙比较研究——兼论其同时设立的必要性和合理性论文.docVIP

　　隐名合伙与有限合伙比较研究——兼论其同时设立的必要性和合理性论文 .freelitedpartnership）。后来，由于立法者认为：有限合伙“是一种例外情况，问题较为复杂。并且国外一般都对有限合伙这种形式单独立法。考虑我国目前尚无有限合伙登记，还缺乏这方面经验”1，故最终将该章全部删除2.隐名合伙（Dormantpartnership）在《合伙企业法（草案）》中本来也有规定，其后来被取消的主要理由：一是隐名合伙实质上是一种契约关系，其并不具有团体性3，《合伙企业法》是一种主体立法，不宜在该法中规定；二是隐名合伙不仅容易滋生权力经商的腐败现象，而且可能为查处犯罪设置障碍4，不应在法律上作出规定；三是隐名合伙不具有公开性，可能助长禁止从业者私下投资5，容易产生负面影响。由此造成的直接后果是：《民法通则》为合伙人承担有限责任埋下了伏笔，但此后的立法实践却并未将这种可能性转化为现实。 立法上的摇摆，必然导致理论上的纷争。对于我国应否建立有限责任与无限责任相混合的合伙制度，学术界见仁见智，各执一说。有学者认为：我国应当建立隐名合伙制度67；也有学者认为：我国应当建立有限合伙制度8；还有学者认为：隐名合伙与有限合伙系同一种制度，我国只须建立其中之一即可910.学界争论的关键在于：隐名合伙与有限合伙制度究竟有无创设的必要？二者到底有无区别？我国立法应两者择其一？还是应兼收并蓄使之同存共荣？在我国着手制定民法典的情况下，研究上述问题无疑十分重要。为此，笔者不揣浅薄，欲对其做一比较研究，并提出相应的立法构想，以求澄清理论、完善制度，并能就教于学界同仁。 一、隐名合伙与有限合伙之制度溯源 “合伙也许是人类群体本能最古老的表现形式”11.这种经营方式早在公元前18世纪古巴比伦的《汉穆拉比法典》中已有规定（注：《汉穆拉比法典》第99条规定：“某人按合伙方式将银子交给他人，则以后不论盈亏，他们在神前平均摊分。”）。我国在春秋时期，就已有了合伙制度的雏形，《史记。管晏列传》中所载的“管鲍之交”即为其例12.到古罗马时代，合伙已成为一种制度成熟、形式多样的个人联合体。优帝法典中曾根据合伙的目的不同，将其划分为“商业合伙”和“非商业合伙”13；根据合伙的结合程度不同，将其划分为“共同体”和“单项合伙”14.不过，早期的合伙主要是一种契约关系。其一般而言为“二人以上相约出资，经营共同事业，共享利益，共担风险的合同”15.随着社会经济的发展、尤其是海陆贸易的需要，menda海上商业贸易合伙与paynia陆上商业贸易合伙作为两种商事合伙形式逐渐在中世纪形成16，并因此导致合伙由早先的契约共同体发展为组织共同体。由此，“中世纪西方商法用比较集体主义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊-罗马的合伙（societas）概念”16. 发端于10世纪前后意大利商港的康曼达契约（menda），其最早的前身可能是穆斯林的一种商业惯例。这种商业惯例在8—10世纪传播到拜占庭，包括南意大利的港口城市。产生该契约的目的：一是为了规避教会禁止借贷生息的法令；二是希望通过契约的约定将投资风险限定于特定财产。根据这种康曼达契约，一方合伙人（通常被称为stans的出资者一方）将商品、金钱、船舶等转交于另一方合伙人（通常被称为tractor的企业家）经营。冒资金风险的合伙人通常获得3/4的利润，且仅以其投资为限承担风险责任。从事航行的企业家则以双方投入的全部财产独立从事航海交易，其获得1/4的利润，并对外承担经营的无限责任。有些海上合伙则规定，从事航行的合伙人提供1/3的资金，不从事航行的合伙人提供2/3的资金，最后双方平分利润。这种经营方式所以不太公平，根本原因在于当时人的生命是廉价的，资金则非常短缺。所以，该契约一般为特定航行而设，航行完成即告终止16. 大约15世纪时，这种康曼达契约经营方式开始向两个方向分化。一种转化为隐名合伙，即仅由企业家对外承担权利义务，资本家则不显名，其仅与企业家保持一种内部契约关系；另一种转化为两合公司，即资本家与企业家均显名，与企业家一同构成一个组织，共同对外承担权利义务1718.后来，法、德、日及我国台湾地区陆续将这两项制度分别归入了民商法典或公司法之中1920. 由康曼达制度演变而来的两合公司制度，被1801年法国商法典确认之后，由法国探险者和殖民者带入美国，逐渐演化为现代英美法中的有限合伙制度。这是美国法中惟一非源于英国的一种法律。1822年，纽约州制定了全美第一部《有限合伙法》，其后又转化为1916年的《美国统一有限合伙法》。该法于1976年和1985年两次予以修订，目前已日臻完善。英国则于1907年引进了当时在德、法两国流行的两合公司制度，制定了《英国有限合伙法》21，并一直施行至今。 值得注意的是，合伙这种古老的经营方式，在世界范