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　　面对中国的法学论文 关键词: 法律人/中国法治/中国问题/社会变迁 内容提要: 本文通过对2003年所发生的孙志刚事件和刘涌案的反思，指出中国的法律人必须重新 在中国的环境中理解法律，在中国社会变迁的时空中来理解中国的法律问题，要更多用 中国人自己的眼光和视角，审视包括法律人自身的一切。 我们正在做我们的前人从来没有做过的极其光荣伟大的事业! ——毛泽东(注：《毛泽东文集》第6卷，人民出版社1999年版，第350页。) 2003年是令中国的法律人难忘的一年。令人难忘并不全在于法律人的光荣，也因为法 律人的尴尬、困惑甚至羞辱。从年初最高人民法院有关“奸淫幼女”司法批复引发的争 论 。)只是作为一种全国性的制度化做法则发生在计划经济条件下，与户籍制度相伴随，而且当年是作为一种社会救助措施来实行的。(注：一些研究认为该制度始于中华人民共和国建国之初，当时主要是处理和安置国民党的老兵及战后失去家园到处流浪的人。 1961年11月11日，中共中央批转了公安部《关于制止人口自由流动的报告》，决定在大 中城市设立“收容遣送站”，以民政部门为主，负责将盲目流入城市的人员收容起来， 遣送回原籍，与此同时也提出公安机关要对收容对象进行审查鉴别。这实际上既是收容 遣送的发端，也是收容审查的发端。)1982年5月12日国务院发布了《城市流浪乞讨人员 收容遣送办法》，由于当时中国的市场经济还没有开始，甚至“社会主义商品经济”之 类的概念还没有出来；(注：直到1984年10月20日，经过将近6年的改革开放的实践，党 的十二届三中全会通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》，才第一次确认了我国 经济是“公有制基础上的有计划的商品经济”。)因此，当时的法制建设就把几十年的做法形成了文字。在当时，这并不构成一个问题，其目的仍然是救济、教育和安置城市 流浪乞讨人员。 但很快，中国社会的转型，市场经济因素的发展，改变了制度背景。随着越来越多的农民工进入城市，嵌在计划经济中的收容遣送制度以及户籍制度都开始显露出诸多弊端。尽管从1985年9月以来，为适应市场经济的需要，中国政府先后实施和修改了居民(公民)身份制度，(注：王雷鸣、邹声文：《公民身份证法将给我们带来什么?》，人民网2002年10月27日。)也还是不能满足社会的需求。同时，流动人口也确实变成了一个社会 问题。为了限制人口的流动和防止犯罪，1991年，国务院发布了《关于收容遣送工作改 革问题的意见》将收容遣送的对象扩大到“三证”(身份证、暂住证、务工证)不全的流 动人员。但在实践中，“一些地方的公安部门为了当地社会的治安需要，把不属于被收 容遣送范围的普通民工也收容起来，使被收容遣送对像的总数直线上升，被收容遣送人 员的构成也发生了显著的变化——一般民工占了大多数。”(注：“一些地方的公安部 门为了当地社会的治安需要，把不属于被收容遣送范围的普通民工也收容起来，使被收 容遣送对像的总数直线上升，被收遣送人员的构成也发生了显著的变化——一般民工占 了大多数。”王先胜：《加强收容遣送管理，促进社会稳定繁荣》，《广东民政》1995 年第5期。)只是到这时，收容遣送才与“福利”、“救助”分手了，蜕变成了一种限制 人身自由的行政强制措施。 更重要的是，由于地方保护主义和没有执法监督，收容遣送进一步被扭曲了，在一些地方，该制度在一定程度上变成了当地政府控制外来人口进城数量和服务工种从而保护当地人就业的一种手段；更可悲的是，由于各地的民政部门普遍缺乏经费，遣送收费竟成了许多收容遣送站“敛钱”的一种近乎制度化的手段，(注：林炜、戴自更、朱德付：《阳光下的阴影：来自广州市大尖山收容分站的报告》，《中国青年报》1998年7月24日。关于收容遣送的变迁，还可参看，李富金：《收容遣送，回家的路有多长?》，fayanguancha/sd/200311/20031120205601.htm。)在许多地方， 所谓的收容遣送往往既不收容，也不遣送，只是为了收钱。收容遣送制度不但失去了其 意义(实现该法在纸面上宣称的目标)，而且失去了其制度正当性。进入21世纪之后，收 容遣送已经受到媒体多次强烈批评。(注：例如，《收容遣送：徘徊在政策与法律的边 缘》，《人民日报》2000年12月20日第9版；《广州收容所的暴行》，《中国青年报》2 001年8月27日；《收容遣送，何时走出悲辛?》，《南风窗》2002年6月2日第11期。)也 正是在这样的社会转型中，收容遣送制度才可能在几乎是一夜之间就崩溃了。 但是，在孙志刚事件之后有关收容遣送制的法律讨论中，宪政的宏大话语虽然很雄辩 ，却掩盖了这一制度发生的诸多原因，因此不可能具体着手解决(因此只能废除)，更重 要的，它还遮蔽了制度存废可能带来的一系列技术性问题和战略性的社会问题。尽管经济学