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期前违约规则若干基本概念探源 葛云松 北京大学法学院 教授 　　本文所说的期前违约,就是目前一般所称的“预期违约”或者“先期违约”。 　　在英美法系,英国1853年的霍彻斯特诉德?拉?图尔案(Hochsterv.DelaTour)被公认为期前违约制度的开端。自此之后,该规则传布到其他英联邦国家、地区以及美国。大陆法系没有作为一个统一规则的期前违约制度,甚至没有“期前违约”这个法律概念,但是德国等国家和地区通过履行不能、履行拒绝等规则在事实上给予了类似的法律救济。在国际合同统一法运动中,期前违约问题始终是一个重要的方面。《联合国国际货物销售合同公约》、罗马国际统一私法协会的《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》中都有相关规定。 　　我国民法学界虽然对期前违约规则了解较晚,〔1〕但是自1990年代初开始,特别是1993年之后,这一问题突然一跃而成为民法上的热点问题,有关的学术研究对1999年合同法的制定产生了重要的影响。 　　令人遗憾的是,我国理论界对于期前违约规则的许多重要问题广泛存在着误解。特别是,虽然我国绝大多数学者认为我国合同法上的期前违约规则仿自英美法系,但是我们对英美法系的实际状况了解甚少。本文仅拟对期前违约规则有关的几个重要概念在英美法系的渊源以及含义做一个简单的辨析,这项工作不仅有利于增进对英美法系的期前违约乃至整个违约责任制度的理解,有利于对英美法有关文献的正确和有效的参考,也有助于我国期前违约规则的完善和妥当解释。 　　一　“anticipatory breach”: “预期”违约、“先期”违约,还是“期前”违约? 　　我国一般通称的“预期违约”或者“先期违约”,乃是英文anticipatorybreach的中文翻译。笔者这里拟讨论一下英美法系anticipatorybreach概念的起源、本来意义、正确的汉语翻译以及妥当的汉语对应概念。 　　(一)判例中的使用期前违约的法律规则 　　在英美法上的发展脉络,应当说是相当清楚的。但是似乎并没有论著来考证“anticipatorybreach”概念的起源。 　　在英美法系,一般认为期前违约制度最早的权威判例是1853年的霍彻斯特诉德?拉?图尔案。〔2〕该判例中最主要的法律观点是:在被告的履行期到来之前,如果被告方拒绝履行合同,原告应当有权立刻终止合同从而消灭自己剩余的债务,并起诉请求因为对方的违约而发生的损害的权利;原告不必等待被告的履行期到来。当然,原告也可以不立刻起诉,而是等待被告履行期的到来。在这个判例中,法院并没有提到“anticipatorybreach”这个概念,甚至没有提到anticipatory这一单词的任何其他形式。但是,期前违约规则的基本内容已经建立。 　　Frost v. Knight〔3〕是期前违约制度发展历史上可能重要性仅次于霍彻斯特案件的奠基性判例,受到普遍的重视。以“anticipatory”为期前违约规则命名,似乎可以追溯到该判例:判例中提到了“anticipa tion”。作为拒绝履行合同的一个结果,因将来的不履行而构成的违约在诉讼中成为实质上所关涉的问题:终将发生的不履行因为被预见(byanticipation),就被作为了诉因,并且损害赔偿责任可以基于此而请求和计算,尽管履行期可能还很遥远。〔4〕最早对anticipatorybreach在当前通行的意义上使用的判例可能是Johnstonv.Milling。〔5〕 　　在英国判例UniversalCargoCarriersCorporationv.Citati〔6〕中,法院对anticipate一词使用非常频繁,可以帮助我们了解其意思: 　　这两种期前违约有一个共同的特征,即,受害人被允许预见(anticipate)不可避免的违约的发生。如果一方拒绝履行其义务并构成履行拒绝,则在法律上违约成为不可避免;如果一方使得自己丧失履行能力,则违约在事实上成为不可避免,或者从可行性上来说不可避免,因为法律并不要求绝对的确定性并且不考虑微小的可能性(barepossibility)。所以期前违约仅仅意味着在实际违约成为不可避免的时候,便构成违约。由于这个规则的原因是当事人被允许预见不可避免的事由并且没有义务在其发生之前等待,则必然的推论是,他所预见(anticipate)的违约在性质上与如果他等待的话将要实际发生的违约的性质相同。 　　通过这些判例我们可以看出,anticipatory breach的字面意思是“可以预见其发生的违约行为”。在其他判例中,尤其是在美国的判例中,anticipatory还有其他的意思。在美国马萨诸塞州的著名判例1874年的Danielsv.Newton〔7〕中有一段话:“Actual injury and not anticipated injury is t