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FTA投资仲裁条款科学构建?? 　　摘要： 全球诸多FTA投资章节中都包含仲裁条款，美国的FTA投资仲裁条款更是在NAFTA的基础上不断完善。其中，美-韩FTA中就对投资仲裁程序进行了革新，例如允许第三方以法庭之友形式参与案件、设置仲裁程序的透明度规则等。但基于国际投资实践，大部分仲裁庭为更加保护私人权益而过分偏袒投资者的权利，使东道国的公共利益受到一定程度的损害。FTA投资仲裁条款的设立，既要保护投资者的权利，又要得到东道国的信任，需要更加关注人在投资仲裁领域的法律地位及相关权利，通过增加仲裁程序的透明度、加强对仲裁员的监督、建立仲裁上诉机制等方式构建更加符合时代要求的FTA投资仲裁条款 关键词：国际投资仲裁；FTA；透明度；上诉机制 中图分类号： D915.3文献标志码： A 文章编号2017 近年来，随着经济全球化趋势的发展，投资者与东道国间的投资与贸易往来越来越多，各国之间不断签订含有投资章节的自由贸易协定（以下简称“FTA”）从而发展自身的国际投资业务，但随之而来的国际投资争端也不断增加。根据联合国贸易与发展会议（UNCTAD）的统计结果，截至2014年底，全球投资仲裁案件总数高达608个，涉及99个国家政府[1]，且大部分是以条约为基础的仲裁案件，可见“投资者-国家投资争端仲裁机制”（以下简称“ISDS”）已经成为投资者在国际投资中重要的争端解决方式，而投资条约仲裁更是主流。全球日益增多的FTA中，几乎大部分投资章节都包含以条约形式设计的争端解决仲裁机制，但由于实践中过于强调对投资者的保护却忽视对东道国公共利益的关注，使得国际投资条约仲裁机制日益遭到质疑，甚至有国家正式声明不再在未来的FTA谈判中接受投资仲裁机制的相关规定，例如澳大利亚、印度等。有学者认为，这是私人诉求与东道国监管权之间的不平衡导致的；也有学者认为，这是资源国家因自身可持续发展政策而更关注公共利益的保护所引起的。而笔者看来，不论是投资者与东道国之间的权利保护不平等，还是相关国家受自身政策影响，如果立法者更加关注人在投资仲裁领域的法律地位及相关权利，从人及整个人类的幸福与发展去解决争端，增加仲裁程序的透明度、加强对仲裁员的监督、建立仲裁上诉机制等，FTA投资仲裁条款会得到更好的适用 一、FTA投资仲裁条款的存废之争 在投资者与国家间的仲裁案件中，以条约为基础的案件数量不断激增并成为主流[2]，这与各国间不断签订的FTA或双边投资协定（BIT）有着密切关系，但不断增加的投资争端也使得投资条约仲裁体制的弊端逐渐凸显，引发了人们的深刻反思[3]。有学者提出，当前的投资仲裁机制应当废除，完全可以学习国际法院的做法设立专门的国际投资法院；也有学者认为，应当注重公法对投资案件的分析与裁决；还有学者提出，FTA投资仲裁机制应当重新进行设计和谈判[4]。理论上的观点碰撞与实践中的利弊展现，使得FTA投资仲裁机制的“存废之争”愈演愈烈 以美国和加拿大为代表的一方支持FTA投资仲裁机制的设置，这主要是因为1994年北美自由贸易协定（NAFTA）投资条款中关于投资者向东道国提出仲裁以解决争端的内容为之后美国的众多FTA投资仲裁部分提供了范本，并在近年来的设定中不断总结经验，适当公开、增加利益相关方参与仲裁的机会等，更注重保护私人权益、体现人权，因此在总体倾向上都积极推动投资仲裁机制的建立。加拿大虽然一直未加入ICSID公约，但却一直以NAFTA的仲裁机制作为争端解决的主要方式，它签订的绝大多数FTA中都包含了投资仲裁条款，可见其与美国持同一观点，即支持仲裁条款在FTA中继续发挥作用 另一方面，以澳大利亚为首的部分国家则开始思考FTA投资仲裁条款的废止。澳大利亚在2010年11月发布了一份关于FTA的调查报告，报告中对于投资仲裁机制进行了批判，认为根据投资仲裁条款的设计，投资者享有超国民待遇，可以直接向东道国提起仲裁，而东道国却不能对投资者的侵权行为提起主动仲裁，这会严重威胁东道国的公共利益和程序公正（1），因此澳大利亚在2011年的《贸易政策声明》中提出不再接受未来FTA谈判中的投资仲裁机制。事实上，澳大利亚境内的大型跨国公司完全具有直接与政府进行平等谈判的雄厚实力，不用通过相关仲裁条约进行单一的??端解决。除此之外，2014年，欧盟和加拿大完成的“全面经济和贸易协议（CETA）”谈判中对于投资者起诉国家的投资保护条款被德国提出异议，要求进行严格修改 [5]；印度也准备在日后所签订的 FTA中排除投资仲裁条款；新西兰、韩国也纷纷表达了对国际投资仲裁机制的担忧并发出抵制的声音 笔者看来，当前FTA中的投资仲裁机制虽然存在对公共利益的忽视以及对社会价值的背离，但其作为一种保护投资者权益的争端解决