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地方立法抵触标准的反思与判定 　 刘雁鹏 （中国社会科学院法学研究所，北京 １００７２０） ［摘　 要］ 　 《立法法》 中规定下位法不得与上位法相抵触， 该规定是指导立法的重要原则， 但是学 界对于抵触的标准并没有讨论清楚。 目前学界关于抵触的界定有三种观点： 观点一， 超出立法权限即构成 抵触； 观点二， 与上位法具体规定相违背即为抵触； 观点三， 与上位法的立法精神和原则相违背即构成抵 触。 学界主流对前两种观点的认可值得质疑， 政治、 经济、 文化、 社会四个领域的立法实践， 证明观点三 才是抵触的真正标准。 逐条列举抵触情形判定是否抵触的方法， 存在例外情况， 且难免挂一漏万， 不宜作 为判定抵触的方法应被否定， 最佳方法是通过立法精神和目的来判定地方立法是否抵触。 ［关键词］ 　 地方立法； 抵触； 标准 － － － ［中图分类号］ Ｄ９０１　 　 ［文章编号］ １００２ ３０５４ （２０１７） ０３ ００３１ ０９ ［文献标识码］ Ａ ［ＤＯＩ］ １０１３２６２／ ｊｂｊｓｓｈｋｘｙｂｊｓｈｋｘ１７０３０４ 　 　 《立法法》 修改将拥有立法权的城市从原 依据， 凡是超出宪法、 法律、 行政法规和上位 有的４９ 个较大的市扩张至所有设区的市， 中 阶地方性法规 内容范 围的， 则构成相抵 国地方立法开启了新时代， 全国所有设区的市 触；［２］（Ｐ１５６）观点二， 地方立法既不得与上位法 今后均可以通过立法的方式来管理城市和社 的精神和原则抵触， 也不得与上位法的具体规 会。 但对于地方立法的核心问题———抵触的标 定相抵触；［３］（Ｐ３７９） 观点三， 不抵触的意思是不 ［４］ 准和判定， 学界至今仍没有讨论清楚， 以至于 与上位法的精神和基本原则相违背。 上述观 地方在立法过程中要么畏首畏尾， 不敢发挥地 点存在若干问题， 通过梳理和回应这些问题， 方的主动性和积极性， 要么忽略上位法的规 能够对抵触的标准有更清晰的认识。 定， 我行我素， 突破上位法的界限。 研究清楚 抵触一词的标准， 对于完善中国立法体制， 推 一、 抵触标准的反思 进地方立法的有序发展具有积极意义。 对于抵触标准， 目前学界有三种观点：［１］ 　 　 １． 问题一： 没有上位法依据就是抵触？ 观点一， 地方立法的创制必须有上位法的立法 《立法法》 第７２条规定了省、 自治区、 直 － － ［收稿日期］ ２０１６ １１ １８ － ［作者简介］ 刘雁鹏 （１９８８ ）， 男， 山西晋城人， 中国社会科学院法学研究所助理研究员． ［基金项目］ ２０１５年司法部国家法治与法学理论研究项目 （１５ＳＦＢ２００７） — ３１ — 北京社会科学　 ２０１７年第３期 辖市、 设区的市在不与上位法相抵触的前提 如有些学者提出， “从国家的立法本意来看， 下， 可以制定地方性法规。 该规定涉及到抵触 并不是将地方性法规局限于上位法既有规定， ［７］ 问题， 其考察的前提是地方立法存在上位法。 而是在不抵触的原则下突出地方特色”， 所以 地方立法的上