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治理未成年人犯罪的新思路【摘要】未成年人犯罪目前已成为社会的一大公害，现有的刑事政策虽然提出了“教育、感化和挽救”的方针，但由于刑法功能的局限，对治理和预防未成年人再犯收效有限。《违法行为教育矫正法》的出台，必将以崭新的立法理念弥补刑罚功能调整范围的不足，对预防和治理青少年犯罪起到积极的推动作用 【关键词】未成年人犯罪治理 刑法 违法行为教育矫正法 功能 刑法在未成年人犯罪治理中的功能性缺陷 介入滞后：行为主义与谦抑主义滥觞。从行为的发生角度来说，刑法处罚的对象是行为而非行为人的思想，即现代刑法贯彻的是行为主义而非行为人主义。虽然刑法并不惩罚单纯思想，但是不可否认的是，犯罪行为是人的有意识的行为，它要遵循从主观到客观的阶段。以故意犯罪为例，从主观上基于特定动机形成犯罪意思表示，再外化为客观行为进而对他人或社会造成侵害或危险的结果。因此，预防犯罪的根本措施就是从思想上杜绝犯罪意念的产生。而这恰恰与刑法行为主义基本理念背道而驰，现代刑法普遍认为，刑法规制的是行为而不是行为人，虽然近代一些新派刑法学者主张刑法的教育预防功能，提倡行为人刑法，但也无法绕过行为而处罚单纯的犯意。日本刑法学家牧野英一提出的犯罪征表说即是代表。可以理解，现代刑法为摆脱封建专制或宗教神学的束缚，必然要否定思想犯，强调刑法调整人的行为而非思想，以彰显人权保障的基本理念。但是，这对于犯罪治理而言则是相对滞后的 从行为的发展角度即危害程度上讲，刑法处罚的是严重危害社会的行为而非一般违法行为。而一般而言，未成年人犯罪要经历失当行为、不良行为、严重不良行为最后走向犯罪的道路。在这一过程中，刑法本身的谦抑性决定了它并不调整一般的违法行为（尽管该行为有进一步质变为犯罪行为的可能），只要行为危害性没有达到严重社会危害的程度，就无法进入刑法调整的视野。刑法的谦抑主义，是指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的情况才能加以适用的原则。相对而言，刑法是其他法律的保障法，只有在其他法律调整失效时才会被实际启动。刑法因此势必将犯罪治理的介入时间又一次推后 另外，即使某一类行为已经具备了实质的严重社会危害性，但囿于罪刑法定原则，刑法必须将其犯罪化（即入刑）后才能处罚。但是，作为基本法的刑法修订需要严格的程序，从法律的颁布到实施又通常要经过一段时间。由此可见，由于法律的稳定性而导致刑法相对于社会现实的滞后性也会使犯罪治理被再次推迟 适用范围过窄：规范主义的桎梏。刑法意义上的未成年人犯罪的概念是规范性的，即符合了犯罪四个构成要件的行为。我国刑法规定，不到刑事责任年龄的未成年人不负刑事责任，14～16周岁的未成年人为部分负刑事责任能力人，仅对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪负刑事责任。而犯罪学意义上的未成年人犯罪则是事实层面的概念，它侧重于从行为的危害性程度结合主观上有无过错进行判断。对于实施了上述行为之一、但差几天未满14周岁的未成年人而言，由于未达到刑事责任年龄，刑法不视其行为为犯罪行为，但显然他已经成为犯罪学中的犯罪人。从本质上讲，二者没有质的差别。对于刚满14周岁和差几个小时未满14周岁的未成年人而言，其心智成熟度相差无几，其行为危害性大致相当，刑法基于规范的犯罪概念对前者进行刑罚处罚而将后者拒之门外，暴露了其适用范围狭窄、不利于犯罪治理全面开展的缺陷 手段失效――报应主义的先天不足。纵观多数国家的刑罚种类，大多是以剥夺（或限制）人身自由为内容的自由刑、剥夺财产为内容的财产刑。除此之外，还包括一些资格刑。笔者认为，目前刑事政策虽然更为强调其预防功能，但刑罚的报应刑本质决定了刑法并不是以治理犯罪为主旨。因为报应刑意味着刑罚的轻重是与已犯之罪相对称的，而治理（或预防）犯罪理念则意味着刑罚应指向未来。在实践中，剥夺自由的刑罚不仅没有促进未成年人社会化的常态化，反而使其与社会隔绝，增加了他们日后回归社会的难度。而且，短期自由刑（如拘役或一年以下的有期徒刑）对于未成年人犯罪治理而言亦是弊大于利，短短几个月很难达到预防其再犯的效果，并且令其背负前科而遭遇到回归社会的种种障碍。而财产刑预防犯罪的目的往往也会落空，因为财产刑的适用往往是针对于财产犯罪而言，未成年人大多没有自己独立的财产，犯罪后被判罚金或没收财产，执行时往往由其监护人或其他家庭成员代为负担，徒增其家庭经济负担 程序繁琐：维护程序正义的代价。按照现代法治的理念，罪刑法定主义在刑事程序法中就体现为程序法定原则。即行为人的行为是否构成犯罪以及构成何罪不仅要有刑法明文规定，而且定罪的过程或程序亦要有法律明文规定，以防止司法权在诉讼过程中被滥用而导致犯罪嫌疑人人权受到侵害。基于一系列的国际公约保障人权的要求，程序正义在某