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知情同意理论中医方违反说明义务法效果【摘要】 研究生教育是一个国家的高层次教育，是培养高素质、高水平人才的教育。近年来我国研究生的数量增长很快，研究生培养质量的提高跟不上形势发展的要求，本文就我国目前在研究生的教育培养过程中存在的两种倾向作了思考和分析，提出了提高研究生培养质量的一些措施与办法 【关键词】 研究生；培养质量；创新 一 日本学术界关于违反说明义务的法的效果的基本见解1 基于对违反说明义务的法的构成的不同认识，日本学者在违反说明义务所应承担的赔偿范围方面存在着较大的分歧 （一）承诺无效说的“损害论” 按承诺无效说的理论，由于医师的说明是患者承诺的有效要件，所以在说明不充分等情况下，患者的承诺应为无效，医师在没有取得患者的真正的同意的情况下所实施的医疗行为是违法行为。在此前提下，如果该医疗行为实施后，患者确实出现身体、精神上的痛苦(或死亡)，那么，不论医师实施的医疗行为有否失误，以及该失误是否构成侵权行为的要件之一的“过失”，只要能够证明上述身体、精神的痛苦(或死亡)是由于该医疗行为所致，医师就应该赔偿上述身体、精神的痛苦的全部损害(财产损害和精神损害)。2 （二）义务说的“损害论” 具体包括以下三种不同的观点： 1、“慰藉费说”。少数学说认为，在医疗行为的失误属于侵权行为的“过失”，并且这种“过失”与该医疗行为造成的身体、精神痛苦之间存在相对因果关系时，医师当然承担赔偿患者身体、精神损害的全部责任（财产损害和精神损害），除此情况以外，应仅将由于医师违反说明义务，患者的自己决定权受到侵害这一事实本身看成“损害”。亦即，在一般情况下首先考虑，是否能够肯定患者的身体、精神的痛苦是由于“医疗过失”所引起（即医疗过失与患者的不良后果之间有否相当因果关系），如果能够肯定，这时无论医师是否违反说明义务，一概按一般医疗过失诉讼中所追求的“违反医师的注意义务”的责任处理（财产损害和精神损害）；如果不能肯定，退而求其次，再考虑医师是否违反了说明义务，只要能够认定医师是违反了说明义务，在这时，不必考虑该“违反”与患者的不良后果之间是否有因果关系，一律按“患者的自己决定权受到侵犯”的责任处理（赔偿慰藉费） 2、还有一部分学者认为，（这是一个逻辑判断的过程）应当首先推断“如果医师履行说明义务，患者应该作出怎样的自己决定”，然后再断定“患者决定的医疗行为应是怎样的医疗结果”，最后用医师违反说明义务所实施的医疗行为的现实结果与上述推断结果相比，当出现结果差时，视结果差为损害。这一判定过程,要求在医师违反说明义务所实施的医疗行为过程中，存在这样一个因果关系――“如果医师做了充分说明的话，患者就不会承诺该医疗行为” 3、“全赔说”。大多的学说和裁判例的基本立场认为，在医师违反说明义务时，患者不仅可以请求自己决定权被剥夺的慰藉费，而且如果在医师违反说明义务与患者的不良结果之间存在相对因果关系时，除了上述慰藉费以外，还可以请求其它财产损害和精神损害的赔偿，这就是被称为“全赔说”的原由 虽然在法的构成上，裁判例和学说中皆有承诺无效说和义务说两种分歧，但是在违反说明义务的损害赔偿的判断上，可以认为日本裁判例已基本统一于义务说的“全赔说” 笔者对上述学说作一梳理，并区分违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系及不具有因果关系两种情形，分别进行观察： 1、违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系 在此情形下，“承诺无效说”的“损害论”认为医方不仅要承担赔偿责任，而且应当承担全部赔偿责任（财产损害和精神损害），但不包括慰藉费 义务说的“损害论”中的第一种观点，即“慰藉费说”认为，如果医疗行为本身并无过失，则违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间即便具有相当因果关系，医方亦不负有赔偿财产损害和精神损害的责任，仅赔偿慰藉费 义务说的“损害论”中的第二种观点，笔者将其称之为“结果差说”，认为医方应就其若不违反说明义务亦将会给患者造成的身体损害、精神损害，与其违反说明义务给患者造成的现实损害相比较而得的结果差进行赔偿，但不赔偿慰藉费 义务说的“损害论”中的第三种观点，即“全赔说”认为，医方既应赔偿慰藉费，亦应赔偿患者全部的精神损害与财产损害 2、违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间不具有因果关系 在此情形下，“承诺无效说”的“损害论”仍认为医方不仅要承担赔偿责任，而且应当承担全部赔偿责任（财产损害和精神损害），但不包括慰藉费 “慰藉费说”认为医方仅应赔偿因侵害患者自我决定权而产生的慰藉费 “结果差说”认为医方不应负赔偿责任 “全赔说”认为医方仅应赔偿慰藉费，与“慰藉费说”观点相同 二 违反说明义务的法的效果中确立“新全赔说