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外资国家安全审查制度的历史考察及我国的制度选择 李 军( 摘 要：很多国家基于本国的国情形成了各具特色的外资审查制度，如美国的单独的外资并购安全审查制度，加拿大的涵盖国家安全的外资联合审查制度，德国、法国公共秩序和国家安全结合的外资审查制度，俄罗斯的战略产业外资安全审查制度、韩国的外资国家安全审查制度、印度涵盖国家安全审查的外资自动准入和政府准入制度。当前在我国持续开放和政治体制、经济体制改革的进程中，应该尽可能保持外资开放和国家公共利益的平衡，借鉴他国的制度，建立涵盖绿地投资的外资国家安全和公共秩序等联合审查制度，采取事先审查和事后审查相结合的模式。 关键词：外国直接投资；国家安全审查；公共秩序；历史考察；制度选择 随着经济全球化的发展，世界资本市场一体化程度越来越深。这意味着各国资本市场的开放程度越来越高，外资核准等准入类外资管制法律政策将逐渐减少，国家仅可在国家安全、公共秩序等国家根本利益方面进行保护性立法。我国也正处在这种重大转变中。特别是近期，重大区域性自由贸易区谈判，如跨太平洋伙伴关系协议（TPP）、《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（TTIP），日本与欧盟自由贸易区谈判、中国与亚洲部分国家自由贸易区谈判、中国与欧盟自由贸易区谈判等，加快了世界和区域经济一体化的进程；另外我国与美国的双边投资协定也正处在实质性谈判阶段。这给我国外资市场的开放及外资法律政策改革增加了紧迫感。在这一形势下，我国开始构建外资安全审查等制度以准备替代外资准入核准等制度。因此，选择如何的外资安全审查制度将是我国近期研究的重要课题。 一、国外外资国家安全审查制度之考察 （一）发达国家外资国家安全审查制度发展概览 迄今，世界主要资本输出来源于发达国家。在17-19世纪发达国家最初是依靠殖民开拓世界市场，随着反殖民运动的兴起，被殖民国家独立，实行了国有化、市场准入等控制外资政策。同时发达国家逐渐改变过去的武力策略，主张经济自由主义、资本自由化。比较典型的如1961年OECD通过了《资本流动自由化法典》和《经常项目无形经营自由化法典》。但是随着新兴发达国家（如日本）、石油国家及其他发展中国家经济的兴起。这些国家对于传统发达国家投资逐渐增多，引起了这些国家保守主义的担忧，外国资本安全审查制度就诞于该背景下。系统、独立的外资安全审查制度产生于美国，是在上世纪80年代经济实力下滑、外国资本涌入的形势下，美国制定的应对措施，投射了美国保护主义的加强。本世纪以来加拿大、法国、德国等国家也建立了类似美国的外资安全审查制度。当然不同的国家在不同的时代背景下采用了不同外资安全审查制度，概括起来主要有以下几种模式：单独的外资安全审查、包含国家安全的国家利益审查、国家安全与公共秩序等联合的审查。下文选择这些制度的代表性国家作简要叙事。 1.美国单独的外资并购安全审查制度的演变及其背景 美国的外资监管制度大致可分四个阶段：第一阶段是美国独立至一战；第二阶段是一战至20世纪80年代末；第三阶段是20世纪80年代末至本世纪初；第四阶段是本世纪初期至今。 第一阶段，美国独立至一战。美国独立后的早期阶段对外资持欢迎的态度，美国开国元勋、第一任财长汉密尔顿在其《制造业报告》（Report on Manufactures）中写道：有些人用嫉妒的眼光审视外国资本，也许没有比这个更不合理的嫉妒，外国不仅不应该被看作敌人，而应该被视为非常有价值的帮助。此后自由开放的外资政策成为美国的基本立场。不过对于外资是否会引起国家安全风险一直是美国政策中争议的问题。 第二阶段，一战至80年代末。1914年第一次世界大战爆发，1915年，德国的一名外交官将文件箱遗失在纽约的一升降电梯内，其中的文件资料显示德国的部分企业在美国投资的目的是提高德国的作战能力或者有间谍目的。在这些事件的影响下，1917年美国通过了《与敌贸易法》，规定在战时或国家紧急状态下总统可对外资进行控制、甚至国有化，至此开启了美国对外资的安全监管制度。此后美国为外保护本国战略产业和国家安全，一战后至19世纪40年代相继颁布了很多部门法。1919年通过的《埃奇法》、1920年《海运法》、1920年《矿产土地租赁法》、1926年通过《商业航空法》等等。 二战中，美国虽然根据《与敌贸易法》对外资进行了冻结，但是没有出台更严厉的安全监管法令。二战后，为了国防安全美国出台了国家安全法、国防生产法、战争状态法、紧急权力法等，不过这仅是二战对美国国家安全影响的余音。二战后，美国成为世界头号经济强国，主导世界经济秩序，其外资政策主要是宣扬资本自由和外资开放。20世纪70年代随着美国经济的衰退，欧洲及日本等国家的复兴以及石油国家的发展，外资开始大量流入美国，例如1956年-1977年，外资在美国的年复合增长率约为13.5%。另外阿拉伯国家石油美元的在美