一、商主体的概念和特征.ppt

第二章 商事主体与商事行为 引例：美国德卡特合作协会诉厄本案 原告为粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。原告与被告通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2.80美元。根据商业习惯，原告便将在电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同否认此买卖。原告认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。根据《美国统一商法典》的规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同。法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不必要当事人签字。如不是商人则要有正式的书面合同。本案核心问题是农场主是否为商人。 堪社斯最高法院认为被 告农场主对种小麦虽有 一定的知识，但他不是 以买卖小麦为业的买卖 商，没有买卖小麦的专 门技能，因此，买卖合 同的形式要件不具备， 合同未成立，被告胜诉。 由此可见，在美国，认 定商人的主要判断标准 是看他是否对交易客体 具有职业的经验和技能。 本章包含四节内容： 第一节 商主体概述 第二节 商个人 第三节 商法人 第四节 商合伙 第一节 商主体概述 本节包括三个问题： 一、商主体的概念和特征 二、商事能力 三、商业辅助人 一、商主体的概念和特征 （一）概念： 1、商主体概念的发展历程 （1）在中世纪商人习惯法时代，商人并未取得成文法上的确定含义，而更像是对某种政治地位的描述。在当时，商人是具有特定地位的独立社会阶层，专门从事各种商事活动，从而有别于一般私法主体。 （2）19世纪以后，随着商品经济的发展，商业职能与生产职能密切结合，民事活动日渐商化。随着营业自由的发展，商人的政治内涵逐渐减弱，商人概念的法律价值日益显现，各国商法典将商人的法律概念固定下来。 2、界定商主体的立法考察 （1）客观主义原则。 又称为实质主义原则， 是以商行为作为确定 商人含义的立法基础。 如《法国商法典》第 1条规定：“凡从事商 活动，并以其作为经 常性职业者为商人”。 （2）主观主义原则。 又称形式主义原则， 是以商人概念作为立 法基础。此种立法模 式首先关注商人的定 义，然后导出商行为 的概念。其通常表达 方式是，商人从事的 行为，为商行为。 《德国商法典》将商 人分为三种： 第一种是依据其所经 营的商事企业自动取得 自动取得商人地位的人。 第二种是指第一种商人以外的商事企业，特别是有关帐簿的保管与会计方面是按照商业原则设立的企业，它们经过注册后才能成为商人。 第三种是可以自行决定注册与否的人，特别是经营农业和林业的企业。 （3）折中主义原则 折中主义原则兼顾商人和商行为两个概念，并将两者共同作为商法的构造基础，在规定商主体时，既注意商行为的客观性质，有着眼于商行为的形式。 如，《日本商法典》第501条和第502条列举的商行为成为决定商人概念的基本商行为，以这些基本商行为为业的人就是商人。同时，日本商法典又承认不以商行为为前提的拟制商人，拟制商人包括三种：利用店铺以及其他类似设备以出售物品为业者；矿业经营者；民事公司。 菊花与刀 “生性极其好斗而又非常温和；黩武而爱美；倨傲自尊而又彬彬有礼；顽固不化而又柔弱善变；驯服而又不愿受人摆布……” 4.小结 大陆法系主要是通过行为、职业和名义三要素来界定何谓商人。 英美法系是通过行为、职业、名义和技能四要素来界定何谓商人。 5、我国学者对商主体的界定 通说认为，商主体是指以从事营利为目的，以从事营利性活动为职业，并承受商事权利和义务的个人和组织。 6、本书对商事主体的界定 商事主体,也称商主体，或者商人，是指依照商法的 规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自 己的名义实施商行为，在商事法律关系中享有权利 和承担义务的个人和组织。 （二）商事主体的特征 1、商事主体法定。 2、商事主体依法具有商事能力。 3、商事主体的身份或资格经商业登记而取得。 4、商事主体以营利性活动为其常业。 二、商事能力 （一）商事能力的概念和要素 1、概念 商事能力即指商主体独立从事营业，依法承受商事权利和义务的资格和能力，包括商事权利能力和商事行为能力。 2、要素 1、具有民事能力。 具有民事能力是取得商事能力的前提。成年人从事商事经营，成为一般原则；无行为能力人和限制行为能力人，不得直接从事商事经营。 2、具有一定的营业财产。 从事营业活动依赖于必要的物质条件。 值得注意的是，某些准备从事特殊营业的行为人，还必须事先取得法律规定的特殊资格。如商业银行等。 （二