破产清算人制度研究—对若干亟待完善的问题的思考.docVIP

破产清算人制度研究—对若干亟待完善的问题的思考 破产清算人制度研究;;对若干亟待完善的问题的思考 [内容提要]《中华人民共和国企业破产法》（试行）《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》基本形成了具有中国特色的破产清算人制度。由于制度的缺陷，破产清算人制度中至少存在着：1、应界定破产清算人的法律地位；2、应加强对破产清算人的监督；3、应完善确认债权、别除权、抵销权、取回权的程序。本文试图仅对上述问题进行探索和思考，并对解决这些问题提出一些建议。 关键词：法律地位 监督机制 完善程序 破产清算人，指破产宣告后，接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构，同时被赋予代表破产企业开展必要的民事活动，登记债权，对相关权利进行确认的职责。根据《中华人民共和国企业破产法》（试行）第24条、《中华人民共和国民事诉讼法》第201条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第47条的规定，我国的法律将破产清算人称为破产清算组;。英美法一般称为破产信托人;；大陆法一般称之为破产管理人;；日本法称之为破产管财人;；我国的台湾地区称之为破产管理人;。这些不同的称谓反映了立法者对破产清算人的法律地位、性质的不同考虑，但各国设立破产清算人制度的目的都是保障破产程序公正地进行。由于我国的《企业破产法》制订于一九八六年，带着浓厚的时代烙印和计划经济的色彩，以后虽经《民事诉讼法》的完善和最高人民法院的司法解释，都未能从根本上解决相关问题。由于制度上的缺陷，我国的破产清算人制度中至少存在着：1、应明确界定破产清算人的法律地位；2、应加强对破产清算人的监督；应完善确认债权、别除权、抵销权、取回权的程序。本文试图仅对上述问题进行探索和思考，并对解决这些问题提出一些建议。 一、 破产清算人的法律地位。 （一）国外有关破产清算人的学说。 1、 代理说。这一学说是关于破产清算人法律地位的最早的一种学说。持这一观点的学者认为，破产清算人是代理人，以他人名义行使破产程序中的职务权利。我国的台湾学者又将代理说划分为破产人代理说、债权人代理说、破产人及债权人双方代理说。代理说的主要依据是，破产清算程序是一种普通的清偿程序，本质上属于非诉的范畴，由此而形成的法律关系无异于一般的民事代理，破产清算的行为后果均实际归属破产当事人，不归属于破产清算人自己，它的特点最类似于民法中的代理关系，就此认为破产清算人属于代理人的范畴。与此相反，反对代理说的观点主要有三点：（1）如果是代理关系，就无法对破产清算人对破产人的行为行使否认权作出解释；因为代理人是无权否认被代理人的行为的。（2）破产清算人本身就是当事人，无须以被代理人的名义开展活动从而否定了代理关系。（3）破产清算人对破产财产的管理、处分和分配具有执行的性质，这种公法上的执行性质显然与私法上的代理关系是相悖的。 2、职务说。这一学说通过破产程序的性质，强调破产程序是为全体债权人的利益而进行的强制执行程序，认为破产清算人就是强制执行机关的公务人员，是基于职务而参加破产程序的，既不代表债权人也不代表债务人，其行为是一种职务行为。反对的观点认为：（1）破产清算人是由法院任命而并非法院工作人员，不具有公务人员的身份，其权限是由破产法规定的，不是由法院组织法规定的。（2）对破产财产的占有、管理并不是破产清算人行使强制权的结果，因而不能将之与执行机关及工作人员相提并论。（3）破产清算人是诉讼中的当事人，如果具有公务员身份将导致国家的执行机关在破产程序中成为当事人，这显然与执行法的理论相悖。 3、破产财团代表说。该学说认为，破产程序开始后，债务人就失去了对自己财产的管理和处分权，该财产就成为具有独立法律地位的法人主体，这些财产经过整体人格化后，形成类似财团法人的破产财团，破产清算人是这种人格化财产的代表机关。这一学说较好地解决了上述两个学说的不足之处，而为多数学者接受，缺点是不能解释破产清算人行使准司法性质行为时的职能。 （二）国内有关破产清算组性质的观点。 1、特殊机构说。这一学说认为，从我国的实际情况及《企业破产法》的具体规定来看，国外的代理说，职务说、破产财团代表说都不能准确地定义我国破产清算组;的法律性质。前两种学说各有欠缺不足以信奉，破产财团代表说虽为国外多数学者采纳，但因存在欠缺及不符合我国对此做的法律定义，即我国采用的是破产财产;而并非破产财团;，因而该学说不符合我国的法律规定，不能采纳。据此，特殊机构说认为破产清算组是接管破产企业、对破产财产进行清算的特殊机构。这一学说充分揭示了破产清算组法律地位的多重性特点，缺点是对于破产清算组的主导性地位阐述得不够透彻。 2、破产企业法定代表人说。持这种学说者认为，破产清算组对外代表破产企业进行必要的民事活动，对内主持破产财产的处