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吸收犯学说述评 89 o 童伟华 ( 华侨大学法律系, 福建泉州362011) : 本文通过对我国刑法理论中吸收犯学说的代表观点进行比较研究, 吸收犯的定义、构成特征, 形式 及罪数本质和处断原则等多方面分析不同吸收犯学说的异同, 并运用功能分析的方法, 指出吸收犯这一概念具 有的功能能为某些刑法概念所替代, 吸收犯自身又具有较大的反功能, 应当予以废止。 : 吸收犯; 学说; 犯罪构成; 功能分析 : DF612 : A : 1006- 1398 (2001) 02- 0089- 08 在我国刑法理论中, 罪数形态论之一罪形态可谓是争议最大的一个问题。一罪形态中, 吸收 犯又被认为是最为混乱的一个概念, 迄今为止尚无定论[1] ( 354) 。我国台湾学者林山田也认为, 刑 法学中出现极为庞杂而众多大陆法系刑法学说与判例所无之吸收关系, 如此过度繁衍膨胀而形成 之吸收概念或吸收关系, 使学习刑法者, 有如坠入五里雾中, 而不知所指, 学说上亦是众说纷 纭, 莫衷一是[2] (499) 。吸收犯是司法实践中经常出现的问题, 涉及到一罪与数罪、此罪与彼罪之 分, 且可能影响量刑, 由此可见其重要性。刑法学者在这方面已着笔甚多, 给予了应有的关注。 笔者撰写此文的目的, 主要是对近10 年来有影响的吸收犯学说作一综述, 剖析其差异, 找出其 共同点, 并着重对吸收犯的存废谈一点自己的看法。 一 吸收犯的定义和构成 (一) 吸收犯的定义 对于吸收犯, 学者们按照各自的不同理解赋予了不同的定义, 兹将较有代表性的观点列举如 下: 定义一: 吸收犯是指数个不同的犯罪行为, 依据日常一般观念或法条内容, 其中一个行为当 然为他行为所吸收, 只成立吸收行为的一个犯罪[3] ( 664) 。 定义二: 吸收犯是指事实上数个不同的犯罪行为, 其一行为吸收其他行为, 仅成立吸收行为 一个罪名的犯罪[4] ( 329) 。 : 2000- 11- 22 : 童伟华 ( 1970- ), 男, 湖南岳阳人, 华侨大学法律系讲师, 要从事刑法学研究。 9 0 华侨大学学报 ( 人文社科版) 二o o 一年第二期 定义三: 吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为, 符合不同犯罪, 但其中一罪为他罪必要之方 法或实现他罪必得之结果, 一个犯罪吸收他罪而成为实质一罪[5] ( 53260) 。 定义四: 吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为, 因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附 与被依附关系, 而导致其中一个不具有独立性的犯罪, 被另一个具有独立性的犯罪所吸收, 对 行为人仅以吸收之罪论处, 而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态[6] (345) 。 定义五: 吸收犯是数个独立的犯罪行为, 但因触犯同一罪名, 属于同一种犯罪的不同形式, 而且, 这些行为之间有高度行为与低度行为之分, 而产生吸收关系[ 1] ( 355) 。 吸收犯的定义, 远不止这些, 但上述观点影响较大。这些定义, 有的基本相同, 但细分析起 来, 还是有些差别, 有的则完全不同。上述观点的共同之处是都认为吸收犯存在两个以上行为, 且两个以上行为都成立犯罪; 两个以上犯罪或犯罪事实之间存在吸收关系; 最终是论以一罪。 根据上述定义的基本思想是否相同, 可将其分为二类。一类可称之为 / 不同罪名0 说, 即数 个不同的犯罪行为必须触犯不同的罪名, 否则就不能成立吸收犯, 定义一、二、三持此种观点。 另一类可称之为 / 同罪名说0 , 即吸收犯的数个犯罪行为所触犯的是同一罪名, 定义四、五持此 种观点。定义四对此虽然没有明示, 但作者在著作中指出吸收犯的数个犯罪行为应具有基本性质 的一致性, 它们之间的差别不过是基本的犯罪构成与