论误想防卫＊.pdf

研究論文 《中研院法學期刊》第18 期 111 頁111-193 （2016 年3 月） 論誤想防衛＊ 許恒達 ＊＊ 摘 要 本文在現行三階層理論的犯罪概念前提下，討論誤想防衛的三 個問題：誤想防衛的定義、法律效果，以及誤想過當防衛的處理方 式。就其定義，筆者認為防衛情狀究竟有無欠缺，必須以事後蒐集 的全部事實進行判定，防衛意識則須達到確信有現在不法侵害始得 認定；其法律效果，筆者認為既有學說均有缺點，故提出「非難援 用的罪責理論」作為解決方法，主張故意罪責包括非難對象與非難 評價，誤想防衛者因欠缺故意罪責非難評價所需要的評價客體之 一，無法形成適足的罪責非難評價，故意罪責既不完整，即不成立 故意犯，應考慮能否成立過失犯。至於誤想過當防衛則同時涉及誤 想防衛與防衛過當的雙重議題，筆者原則上分為三類：典型、誤認 手段強度型，以及延展型防衛過當，其個別有不同的法律效果。 關鍵詞：正當防衛、誤想防衛、罪責理論、故意理論、心性非價、 誤想過當防衛。 ＊ 投稿日： 年月 日；接受刊登日： 年月 日。 ［責任校對：王蕙 2015 2 13 2016 1 13 琦］。 本文初稿曾發表於 年月日由中國山西大學法學院、中國人民大學刑事 2013 9 8 法學研究中心主辦的「海峽兩岸暨第九屆內地中青年刑法學者高級論壇」，筆 者由衷感謝當日評論人蔡聖偉副教授及諸位與會先進給予本文的建議，同時 一併感謝匿名審稿委員提出的斧正意見。 ＊＊國立政治大學法學院法律學系副教授。 穩定網址：.twpdf 。 《中研院法學期刊》第 期（ 年 月） 112 18 2016 3 目 次 壹、導論 二、重新檢討各類學說 貳、誤想防衛的概念界定 三、本文見解：非難援用的罪 一、問題意識 責理論 二、防衛情狀的判定與表見侵 肆、誤想過當防衛 害 一、典型誤想過當防衛 三、防衛意識的判定基準 二、不法侵害強度認知錯誤的 四、小結 誤想過當防衛 參、誤想防衛的法律效果 三、延展型過當防衛 一、實務動向 伍、結論 壹、導論 本文討論誤想防衛（Putativnotwehr ）的法律問題。眾所皆知， 誤想防衛屬於容許構成要件錯誤（Erlaubnistatbestandsirrtum ），專 指涉及阻卻違法事由的事實誤認，亦即，客觀上並無現在不法侵害 的防衛情狀（Notwehrlage ），主觀上卻誤認有防衛情狀，而產生防 1 。由於容許構成要件錯誤涉及非常多 衛意識（Verteidigungswille ） 1 Vgl. Ingeborg Puppe, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar zum StGB, 3.