间接正犯.doc

実行行為２　間接正犯 - page \* MERGEFORMAT8 - きっと合格してやるっ！！司法試験 間接正犯論 大谷＝大谷實『刑法講義総論　新版第２版』（２００７年） 前田＝前田雅英『刑法総論講義　第４版』（２００６年） 西田＝西田典之『刑法総論』（２００６年） 井田＝井田良『刑法総論の理論構造』（２００５年） 井田?犯罪論＝『犯罪論の現在と目的的行為論』（１９９５年） 川端＝川端博『刑法総論講義　第２版』（２００６年） 町野＝町野朔『刑法総論講義案Ⅰ』（１９９６年） 松宮＝松宮孝明『刑法総論講義　第3版』（２００４年） 曽根＝曽根威彦『刑法の重要問題総論　第3版』（２００５年） 団藤＝団藤重光『刑法綱要総論　第3版』（１９９０年） 大塚＝大塚仁『刑法概説総論　第3版』（１９９７年） 藤木＝藤木英雄『刑法講義総論』（１９９７年） 福田＝福田平『全訂刑法総論　第3版』（１９９６年） 中山＝中山研一『刑法総論』（１９８２年） 構成要件各論?実行行為２ 第１　間接正犯の意義と本質 　１　間接正犯の意義（大谷156頁，前田427頁，西田306頁，川端515頁） 　(1)　道具理論（前田427頁） 　　　　実行行為は，行為者自らの手で行われるのが通常である。この場合を直接正犯という。 　　　　しかし，これもよく観察すると，凶器などの道具の助けを借りている場合が少なくない。 　　　　この場合，道具は行為者の手の延長であり，道具の動きは行為者の行為そのものだと見ることができる。 　　　　そうだとすると，他人を自己の意のままに使って，その者の動作や行為をあたかも一種の道具として自己の犯罪に利用する場合には，規範的な評価の問題としては，自ら手を下して，その実行行為をしたのと同一に考えることができるであろう。このような考えを道具理論という。 　(2)　定義 　　　　このように，他人を道具として利用し，実行行為を行う場合を間接正犯という。 　　　　＊間接正犯を，利用者と呼び，利用される者を被利用者と呼ぶ。　 　(3)　共犯論との関係 　　　　間接正犯は，他人を利用して犯罪を行う場合であるので，教唆犯との区別が問題となる。そして，間接正犯と教唆犯とを区別するということは，正犯と共犯を区別するという問題でもある。そこで，間接正犯は，共犯論の中で論じられることもあるが，間接正犯は，他人を利用して実行行為を行うという正犯の実行行為の態様の一つであることから，実行行為に関連して個々で論じることとする。 　２　条文の根拠 　(1)　罪刑法定主義に反しない　　　 　　　　刑法典には間接正犯の概念を認めた明文の規定ないが，間接正犯は上記のように他人を道具として利用することにより，結局は自ら実行行為をしたものと評価されるものであるから，普通の正犯と同じであり**　　　正犯そのものに他ならないから，間接正犯という概念は不要だということもいえるが，正犯の特殊形態として，分類して絞殺することは意味があるあし，人を利用するという点で，共犯との区別が曖昧になるので，間接正犯という概念の内容が問題となる。 ，解釈上これを認めたとしても罪刑法定主義に反するものではない。 　(2)　共同正犯，教唆との区別 　　　　ところで，他人の行為を通じて，間接的に犯罪を実現する形態としては，他に共同正犯（60条）と教唆犯（61条）がある。 　　　　間接正犯も他人を通じて犯罪を行うのであるから，これとの区別については考えなくてはならない。 　　①　共同正犯との区別 　　　　共同正犯は他人とともに自らも実行行為を行う形態である（共同実行）が，他方，間接正犯の場合は，道具となる者は当該犯罪との関係では正犯ではなく，間接正犯のみが，当該犯罪の実行行為を行うものである。 共同正犯＝共同者全員が正犯 　　②　教唆との区別　 　　　　者教唆犯は，自らは実行行為を行わず，他人をそそのかしてその他人に実行行為をさせる形態であるのに対し，間接正犯は，他人を道具として自ら単独で実行行為を行う犯罪形態である点に差異がある。 教唆＝被教唆者のみが正犯 　３　正犯の概念と間接正犯 　　　ここで，「正犯」の概念について若干触れておきたい。 　　　この概念は多義的であるが，基本的には，正犯とは「自ら犯罪を実行した者」であると定義することができる。 　　　「自己の犯罪を行った者」と言ってもよい。 　　　　正犯の反対概念は共犯（狭義の共犯＝教唆犯?幇助）である。 　　　　共犯とは「他人の犯罪」に加担したにすぎない者である。従って，正犯と共犯とは，「自己の犯罪」を行ったと認められるか，「他人の犯罪」に加担したにすぎないと認められるのかにより区別することができる。 自己の犯罪　→　正犯 他人の犯罪　→　共犯