律师费用损害赔偿制度..docVIP

律师费用损害赔偿制度 　　马二斌 　　目前，我国尚未制定律师强制代理的专门法律，司法实践中律师费用能否列入损害赔偿范围，应不应当由败诉方承担认识不一，各地做法也不尽相同。笔者不仅常常思考这个问题，而且在代理诉讼过程中常常为律师费用及相关问题与法官据理力争，但收效甚微。笔者认真查阅了相关资料和案例，认为在滥诉、缠诉日益增多而诉讼成本越来越高的今天，尽快确立律师费用赔偿制度确有必要。笔者想借此谈谈自己的粗浅认识，以便抛砖引玉。 　　一、律师费用赔偿制度的含义及律师费用的性质。所谓律师费用赔偿制度是指由法律规定的有关律师费用的性质、范围以及由谁承担的法律制度，本质上属于损害赔偿制度的一部分。这项制度在成文法国家均以法律形式加以规定。在我国，作为一项法律制度，首先也应当由全国人大及其常委会制定的法律加以规范。在法律未作规范的领域，可由国务院制定相关行政法规加以规定。目前，在西方发达国家中大多已形成该项制度。如大陆法系国家中的德国，多以法律形式对此作出明确规定：在普通民事诉讼中，律师费用包含在诉讼费用中，由败诉方承担，在日本，律师费用不包括在诉讼费用中，而在实体法上对此加以规定，即律师费用是作为侵权损害赔偿之诉中损害的一部分。英美法系国家如美国，法官根据当事人约定或制定法，判断律师费用由败诉方承担，另在美国的司法判例中也能体现该项制度。 　　在建立律师费用赔偿制度时，首先必须明确的是律师费用的性质。目前世界各国对此认识不一，主要有两中观点：诉讼费用说和损害说。诉讼费用说认为，律师费用是发生在诉讼过程中，当事人因需要聘请律师参与诉讼而支付的，属于诉讼费用性质，应包含在诉讼费用中，由诉讼法对此规范。持这种观点的西方国家主要有英国、德国(普通民事诉讼)等国以及我国台湾地区。损害说认为，律师费用是因侵权人的侵权行为或违约行为对受害人造成的损害，因此律师费用作为损害的一部分。持此观点的国家有法国、日本等。日本在实体法中规定律师费用作为侵权损害的一部分，由败诉方承担。在我国，近年的司法解释和司法实践中，对律师费用的性质多持损害说(详见后文)。笔者也赞同损害说，认为损害说符合我国民法理论与实际，便于操作。在我国当前的司法实务中，聘请律师介入非诉案件日益增多，呈快速上升趋势，诉讼费用说不能解释非诉案件律师费用的承担问题，这是其一：其二，我国各地经济发展差距较大，律师费用标准不统一，也不应统一，搞一刀切：其三，持诉讼费用说的国家大多有一套完整的法律体系，有的将律师规定为司法人员，而我国律师制度还不完善，还存在许多制度上的问题。因此以损害说为基础建立我国律师费用赔偿制度比较切合实际。 　　二、律师费用范围及承担。律师费用一般包括律师代理费(诉讼代理费、非诉代理费)、异地办案差旅费，通讯费等项费用，是律师办理案件所支付的必要的合理的费用。从构成上可分成两部分：一是律师代理费;二是律师办案费用：包括差旅费、通讯费等。关于律师费用的范围及承担，各国规定不尽相同。采用律师强制主义国家律师费用有的由法律明确规定，如德国;有的由委托人和律师协商或按习惯确定，如法国。法律规定的律师费用一般由败诉方承担。不采用律师强制主义的国家，律师费用有的原则上包含在诉讼费用中，由败诉方承担，如英国;有的以各自当事人负担为原则，在有约定的场合和制定法规定时，由败诉方承担，如美国①。我国台湾地区学说上主张律师费用为诉讼费用的一种，由败诉方当事人承担②。 　　三、我国有关律师费用损害赔偿的立法和司法实践。我国在民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大程序法中，都没有涉及律师费用赔偿问题。民法、刑法等实体法律、法规对此也未明确规定。从现有法律规定来看，我国是非律师诉讼主义国家，对当事人是否聘请律师，法律一般不作强制性规定，是否聘请律师完全由当事人自由决定。但也有例外，如刑事诉讼中的指定辩护及各类法律援助案件，这两类情况，法律法规采用律师诉讼主义，对律师费用(实际为办案费用)也未采用败诉方承担原则。但最近几年立法、司法实践及最高人民法院最新出台的司法解释中逐步规定了律师费用赔偿制度(姑且这么表述)，要说已确立了该项制度还为时尚早。 　　(一)司法解释已明确肯定律师费用承担问题。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第107条规定，一方违约应承担赔偿损失等违约责任。《民法通则》在民事责任一章中也有赔偿损失的规定，但均没明确“赔偿损失”包括哪些方面、是否包含律师费用。《合同法》第73条、74条规定的代位权之诉、撤销权之诉中，由债权人行使撤销权、代位权时，其“必要费用”由债务人负担。“必要费用”具体包括哪些法律在此未作规定。为准确理解和把握发条，最高人民法院在《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》(下称解释一)中第26条明确规定，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等