私法自治与民法规范（上）——凯尔森规范理论的修正.docVIP

　　私法自治与民法规范（上）——凯尔森规范理论的修正 关键词: 私法自治；一般规范；个别规范；积极行为规范；法律行为 内容提要: 法律规范可二分为一般规范与个别规范。传统法律理论只认可一般规范概念，然而，这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。本文认为，由于私法自治理念，民法一般规范或者可由当事人排除适用，或者只是消极禁止某种行为、基本不作积极行为之指令，因而缺乏私法交往中至关重要的积极行为规范。为此，本文引入凯尔森的个别规范理论，意在表明，作为私法自治手段的法律行为具有个别规范的品格，为当事人的私法交往提供积极行为规范。因之，完整的民法规范体系由一般规范与个别规范（法律行为）构成，它们分别从消极与积极角度支撑着自治这一民法核心理念。 引言 以法律作为研究对象的学科，依视角之不同，可形成法律哲学、法理学、法律社会学、法律经济学、法律史学以及实证法学（法律教义学，Rechtsdogmaitk）等不同分支，其中，实证法学是一种规范科学（Norm, Rechtssatz）的结构、功能、效力及适用等问题为其研究内容，[1]因而，法律规范构成实证法学的基本概念单元。 无论公法规范抑或私法规范，它们在逻辑结构上并无分别，皆以“构成要件一法律效果”的形式表现，但若论及功能，则相去甚远。原则上，私法奉自治为圭臬，公法则以控权为目的，意旨不同，规范功能之定位亦不同。本文所要讨论的问题正在于，在公、私法分立的背景下，自治这一私法核心理念如何塑造民法规范的性质与体系，民法规范又如何回应私法自治的要求。 文章正文分为三节。 第一节从传统法律规范理论出发，考察任意规范与强制规范，强行规范、许可规范与授权规范，以及行为规范与裁判规范这三类最基本的规范类型在民法中的意义。本文认为，由于私法自治理念，民法规范呈现出明显的容让自治之性质，它们或者由当事人选择适用，或者只对行为进行消极控制，几乎不作积极行为之指令。换言之，此等规范皆非积极行为规范。需要进一步讨论的问题因而在于：于私法交往至关重要的积极行为规范何在？为了回答这一问题，第二节引入凯尔森（Hans Kelsen）的个别规范理论，就个别规范之概念脉络略作梳理，继而，以第二节为桥，将讨论对象从第一节的一般规范过渡到第三节之个别规范，就法律行为之为个别规范作出正当化论证，发掘“法律行为是私法自治的手段”论断之规范意义。最后对全文简要作结。 一、民法规范的自治性质 法律规范可作多种分类，其中有以私法规范为模型者，亦有以公法规范为模型者，不同类型的规范有着颇为不同的功能，宜作细致甄辨。法律理论中，任意规范与强制规范，强行规范、许可规范与授权规范，以及行为规范与裁判规范三种彼此相关的分类最具意义，几乎所有法律规范均可归入相应类型。本节即以此三种规范类型为讨论对象。通过对各类规范的逐一考察，本节将指出，一般性的民法规范中，指令私人积极行为的行为规范几付阙如，规范体系存在漏洞，有待填补。 （一）任意规范与强制规范 1．民法规范的任意性 任意规范（ius dispositivum, nachgiebiges Recht）与强制规范（ius cogens, zen）或解释规则（auslegendes Recht, Auslgegungsregeln）的面目出现，充当纠纷裁断准据。[3]第二，任意规范虽能为当事人所排除，但若未作排除，以之为裁判依据，即意味着，法官须受其拘束，因而，在当事人缺乏明确意思表示而发生纠纷时，法官自由裁量空间受到任意规范的制约，这有助于抑制法官恣意裁判、凌驾于私法自治之上的行为。[4]第三，任意规范已对当事人各方利益有过公平考量，可用作当事人规划生活的备选方案，相当于“标准合同文本”，从而为其节省生活与交易成本。[5] 任意规范既然具有补足当事人意思之功能，在无其他约定之处适用，面对个案，关键就在于，如何判断任意规范？ 民法规范常以规定权利义务为其内容，故往往借助“应当”、“禁止”、“不得”等语词表述，但这并不表示，此等语词乃是强制规范的标志。判断规范性质，应以规范目的为据。首先，若法律规范中含有“当事人另有约定的除外”或类似表述，即明确表示，它可为当事人意志排除或改变。例如，《合同法》第80条第2款“债权人转让权利的通知不得撤销”之规定因但书（“但经受让人同意的除外”）的存在，属任意规范无疑。其次，纵无此类但书，亦可从规范意旨中探知是否具有任意性质。《侵权责任法》第2条第1款（“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”）显示，侵权行为之债乃是所谓的法定之债，但第3条同时规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”此意味着，被侵权人亦“有权”不请求承担侵权责任。换言之，有关侵权责任之法律规范能否得到适用，取决于当事人意志，属于任意规范。实际上，不仅侵权责任，民法