论请求权与债权之关系混淆的历史成因与理论对策.docVIP

　　论请求权与债权之关系混淆的历史成因与理论对策 关键词: 请求权 债权 诉 内容提要: 《德国民法典》第194条第1款和第241条第1款对请求权和债权概念所作的实质一致的界定，引发了两个概念的相互混淆。从法学史来看，混淆肇因于二者均与罗马法中的诉有着渊源关系，温德沙伊德在创设请求权概念时，忽视了其与既有债权概念的部分重叠，而此后两大概念涵盖范围在立法和理论上的扩张，则使二者的混淆进一步恶化。解决的方法是，依托二元实体私权体系和债务与责任之区分理论，建构请求权二元体系，重构债权体系，从而理顺二者之关系。 《德国民法典》第194条第1款规定，“向他人请求作为或不作为的权利(请求权)，受消灭时效的限制。”而该法典第241条第1款又规定，“根据债务关系，债权人有向债务人请求给付的权利。给付也可以是不作为。”同一法典对请求权和债权作了实质一致的界定，引发了两个概念的相互混淆，对于二者之关系如何，学界众说纷纭，莫衷一是[1]。由于债权概念相对而言在民法上由来已久，因此，请求权与债权的混淆，实际上是开始于温德沙伊德对请求权概念的创设。然而，无论是请求权概念还是债权概念，都不是凭空产生，而是伴随着法学理论和法律制度的发展演变而成的。因此，如果要理解请求权与债权之关系的来龙去脉，找到理顺这一关系的理想方案，就必须对债权和请求权两大概念的生成与变迁史作一番考察，在此考察过程中把握二者关系走向混淆的根本原因，从而找到相应的理论对策。 一、混淆的开始：当请求权遭遇债权 请求权与债权混淆的历史原因，首先在于它们都和罗马法中的诉(actio)有着渊源关系。 众所周知，请求权是温德沙伊德将罗马法中的诉划分为实体元素和程序元素，并将其中的实体元素分离出来移入实体法而获得的[2]。用作提出诉讼的正当性依据，是请求权概念存在的理由之一。 然而，与诉的这种渊源关系，并非为请求权所独有。实际上，早在温德沙伊德创设请求权概念之前，实体法中就已经存在过一个从罗马法中的诉中分离出来的概念了，那就是债权。 根据我国学界新近的研究成果可知，债权概念的形成，实际上依循了两条各自独立的思路。一条思路是从罗马法上的无体物概念中独立出债权来，这里独立出来的主要是契约之债的债权，它摆脱了物的概念的束缚，获得了与物权相并立的地位。另一条思路是从罗马法上的诉的概念中独立出债权来，这里独立出来的主要是违约之债和私犯之债的债权，它们摆脱了诉的概念的束缚，获得了与诉讼程序相分离的地位[3]。只是，在后来的部门法运动（所谓“部门法运动”，指的是一种将所有的世俗法律规范以其主题之不同为标准而划分为不同部门分别立法的立法模式逐渐得到普遍运用的历史过程。基于一种法律职业化分工的趋势，人们形成了快速检索法律的需要，引发了对于寻法方法之简化的探索。由于在法律适用过程中，显而易见的是，与某一案件主题关系最为紧密的法律常常适用得最为频繁，因此，按照主题之不同而对所有法律进行分类的立法模式开始受到重视。经历了数个世纪的孕育之后，真正近代意义上的部门法运动终于在18世纪伴随着商人法的产生、法院的分工、行政权的加强和理论上的进步等各项条件的具备而兴起。参见徐国栋：《民法帝国主义———民法到底是什么？》， http： //. yadian. cc/paper/17414/， 2009-10-20.）中，基于这两类债权的实体权利属性，它们在体系上的渊源之别，伴随着诉讼法的独立而不复受到重视。然而，“龙生龙，凤生凤”，无论两类债权的实质区别是否被人们所认识到，它们在法律体系中还是客观存在着。 由此看来，当温德沙伊德面对19世纪中期的私法体系而从罗马法上的诉中分离出请求权概念时，他在一定领域里做了一个重复性的工作，即请求权与债权虽然各自有其独立的涵盖领域，但是也有重合的领域。笔者对此结论具体分析如下： 温德沙伊德是从一个整体意义上的罗马法中诉的概念而不是从某种具体类型的诉如对人之诉中分离出请求权概念的。这使得请求权概念也和罗马法中的诉一样，是一个整体性的概念。因此，请求权可以适用于所有民法部门如债法、物法、亲属法和继承法。在这些民法部门的权利受到侵害时，都能产生相应的请求权。 我们再来看债权。债权中的契约之债是基于当事人之间旨在对一定的利益进行分配的约定而产生，与温德沙伊德的请求权概念自然有区别。但是债权中的违约之债和由罗马法中的私犯之债演变而来的侵权之债却都是因为权利受到侵害而产生，都来自于罗马法中的诉的实体法元素，因此，它们与温德沙伊德的请求权概念就重复了。 由此看来，请求权与债权的重复领域主要在于救济之债的债权，主要是因违约而产生的请求权和因侵权而产生的请求权。二者的独立领域，在请求权则为非因侵害债权，而是侵害其他权利而产生的请求权，如因侵害物权而产生的请求权、侵害亲属权而产生的请求权和侵害继