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国际贸易惯例在商事仲裁中可适用性探究 　　[摘 要] 国际贸易惯例不是国家的法律，不具当然的国家法律效力。但不应仅从国内法上的“法律”的概念来理解法律，国际贸易惯例的可适用性根据主要在于当事人意思自治原则，国际私法、贸易惯例的现实发展为当事人选择国际贸易惯例提供了可能性。尤其在商事仲裁活动中，国际贸易惯例可以被选择为当事人合同的准据法。 　　[关键词] 商事仲裁 国际贸易惯例 法律性质 可适用性 　　 　　在当今国际经贸领域中，严格意义上的国际习惯很少见，大量存在的是各种各样的贸易惯例，或称作商事惯例。 它们涉及跨国经济交往中的货物买卖、运输、商检、保险、银行结算、金融、投资、商标、专利以及技术转让等领域。传统观念下，贸易惯例仅限于国际组织所编纂的成文化惯例，如国际贸易术语解释通则（Incoterms）、跟单信用证统一惯例（UCP）等，国际商事合同最新立法 则允许把交易过程中当事人惯常做法、当事人自主选择的其他惯例亦可视为贸易惯例。我们知道，现代商事仲裁区别于司法诉讼制度的根本特征在于法律（或法律规则）的选择和适用，依当前国际司法中的普遍观念，各国法院几乎不接受适用贸易惯例作为准据法，但在当事人利用仲裁机制解决国际甚至国内商事合同争议时贸易惯例是否具有适用性，或者说商事仲裁活动中当事人可否选择,以及仲裁庭可否决定贸易惯例作为适用于实体的法律规则呢?本文试从贸易惯例的法律性质和可适用性理论基础两个层次展开论述。 　　一、国际贸易惯例是否是法律 　　仲裁是以事实和法律作为基础的程序。仲裁庭的裁决要有事实根据，而且一般情况下其决定应依据相关的法律做出。 那么国际贸易惯例是不是法律呢?就此问题,向有肯定说和否定说的论争。 　　肯定说以国际贸易法学的主要创始人之一、英国的施米托夫（Clive M.schmitthoff)最具代表性。他认为现代商人法中的国际贸易术语根据其本身的特点，如果当事人没有在他们的合同中引用或合意选择适用，或者该贸易术语没有被国际条约或公约所采纳，则不具有法律约束力。但从历史法哲学的观点来看，贸易惯例是在商人们的跨国性商事交易中逐渐形成和发展起来的，经过诸如国际商会之类的国际组织的编纂和解释，更具体化而又更具明确性，具有相当程度的肯定性。由于这种国际商事团体的习惯做法和惯例构成了国际商事法律秩序的最基本的渊源，因此应该认为，这种惯例在它被立法正式采纳或承认以前，是以调整从事国际经营活动的当事人之间关系的规范形式存在的，故而具有一定的法律效力。我国台湾学者柯泽东从实证法学和法社会学的角度指出贸易惯例具备法律规范的三个基本条件：一是一般性与普遍性。标准合同、交货共同条件、贸易术语等国际贸易惯例，都具备法律规范的一般性与普遍性——至少从其外观形态与实践情况来看，它们条款明晰，普遍被接受，适用于一般情况，“确合乎法律规范之精神”。与此同时，国际贸易惯例的一般性还表现在对合同的独特的解释功能上。二是权威性。不仅国际贸易惯例的绝大部分是由具有权威性的国际商业机构或专业团体所制定，而且作为国际法主体的主权国家为发展其经济而干预贸易政策之厘定，改变国内贸易机构组织形态，参与私人企业或以国营企业的方式参与外贸活动，甚至国家本身也直接或间接使用国际惯例并自愿受其约束。三是制裁力。国际贸易惯例源自特殊商业社会，其制裁力虽不及国内法，但从商业社会自治的角度来看，它的制裁力除源自“法”的意义外，还包括经济与商业信誉的因素。但是，柯教授除了认为国际贸易惯例是法律工具之一外，也承认是尚未臻完全的法律体系。 　　否定说的观点及论证过程如下:（1）不同法律制度的国家之间的当事人的国际经贸活动，只能依据冲突法所指引的特定国家的实体法来调整，或是根据国家之间所共同制定的法律进行调整。既便当事人之间为了交易的方便，在实践中逐渐形成了某种贸易惯例，这种惯例只有经过国内法的认可才有法律约束力。国际贸易惯例不是实证意义上的法律，没有从任何国家权力机关中取得约束力，因而不具备充分实在和有根据的制度，不能成为一种法律秩序，因此不能作为法院审理案件的依据。（2)即使是所有国家的商人都接受国际贸易惯例，但因其在内容和体系上存在不同程度的模糊性和不确定性，因而它不能构成一个客观的法律体系。（3)国际惯例必须以某一共同体为依托，在时间与空间的制约下,方能成立。而现代世界的商业社会并未构成一个共同体，甚至从法的观点来看,不存在所谓的“国际惯例”。除少数领域外，还未从国际习惯或为所有或多数国家所共有的法律原则中产生一套确定的规则，为解决国际贸易中出现的复杂法律问题提供明确的指导。（4)国际商事惯例从其产生、发展的历程上看，具有明显的阶段性特征，如果离开这一阶段而谈国际商事惯例的特性，极有可能将其与国际习惯法、国际条约乃至国内法的任意性规范相混淆。惯例固然具有“准