劳动合同法十大缺憾..docVIP

劳动合同法十大缺憾劳动合同法十大缺憾 ? ? 之前，笔者对《劳动合同法》的十大亮点进行了评析。虽然《劳动合同法》的亮点是主要的，但缺憾也不容忽视。笔者曾对《劳动合同法（草案）》一、二、三、四审稿的多个条款提出过质疑和修改意见，值得欣慰的是，笔者提出过质疑和修改意见的地方,百分之九十都得到了采纳和修正。本文在点评《劳动合同法》亮点的同时，再对《劳动合同法》的一些缺憾提出质疑和修改意见,但愿今后有立法解释、司法解释或部门规章予以明确和完善。 在此,笔者再详述《劳动合同法》的十大缺憾。这里的缺憾,是指缺陷和遗憾。 笔者特别申明:引用笔者对《劳动合同法》的点评,必须注明作者和出处,违者必究! 缺憾一:没有明确劳动者的就业年龄(包括建立劳动关系的最小年龄和终止劳动关系的最大年龄)。 【梁硕南点评】作为调整劳动关系的《劳动法》没有明确规定劳动者的就业年龄,已经是《劳动法》立法的一大缺憾。而作为专门规范劳动合同双方当事人权利和义务的《劳动合同法》,同样没有规定劳动者的就业年龄,这实在是比《劳动法》的立法缺憾还要严重的缺憾。劳动合同的双方当事人是用人单位和劳动者。《劳动法》和《劳动合同法》对用人单位的主体资格还是较为明确的，只是对劳动者的主体资格没有明确,特别是对劳动者的就业年龄没有明确。 笔者认为, 劳动者的就业年龄, 包括建立劳动关系的最小年龄和终止劳动关系的最大年龄,应该在《劳动法》或《劳动合同法》中规定。虽然《未成年人保护法》和《禁止使用童工规定》中规定用人单位不得招用未满十六周岁的未成年人,但这更应该在专门调整劳动关系的《劳动法》和《劳动合同法》中规定,甚至可以说,禁止使用童工的法律依据本身就应该是《劳动法》和《劳动合同法》。另外,作为专门调整劳动关系的《劳动法》和《劳动合同法》没有规定劳动者终止劳动关系的最大年龄,这给实践中存在的超过法定退休年龄的劳动者与用人单位的用工关系如何处理造成争议。可见, 《劳动合同法》没有规定劳动者的就业年龄实在是劳动合同法的一大缺憾。?? ?缺憾二: 《劳动合同法》第十四条第二款第二项的规定,是歧视有关用人单位的劳动者的规定,而《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定却与第十四条的立法目的相违背。 【梁硕南点评】《劳动合同法》第十四条的立法目的是旨在鼓励和强制用人单位与劳动者订立较长期限的劳动合同或无固定期限劳动合同，以解决劳动合同短期化问题，以促进劳动者的就业稳定。而《劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”规定中的第(二)项相对于第(一)项来说是特别条款，是对初次实行劳动合同制度的用人单位和改制的国有企业的保护，而不是对劳动者的保护，这项规定的用人单位的劳动者，即使在单位工作了二十年，只要其且距法定退休年龄在十年以上，用人单位便有权不与其签订无固定期限劳动合同。这实在与本条规定的立法精神相违背？明显对这类用人单位的劳动者不公平？他们并无过错啊！为什么要特别立法歧视这类老员工？难道是他们投错了胎？? 第(三)项关于“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，目前有两种理解。理解一：只要连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝（即只要劳动者提出，用人单位就必须签订）。理解二：即使连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，如果用人单位不同意续订劳动合同的，劳动合同便因期满而终止，不存在劳动者提出或者同意续订劳动合同，就应当订立无固定期限劳动合同的问题。但如果双方同意续订劳动合同，而劳动者又没提出订立固定期限劳动合同的，则应当订立无固定期限劳动合同。 据称,劳动合同法的立法原意是按第一种观点理解。如果真是这样，则会起反作用，进一步加剧劳动合同的短期化,与本条的立法精神相违背。如果是一个普普通通的低能劳动者（绝大多数劳动者都是普通的低能劳动者），用人单位与其签了一次固定期限劳动合同后便不敢续签，劳动者会被迫提前失业，因为只要连续订立了二次固定期限劳动合同，就可能大部分都变成了无