风险代理合同的效力和裁判标准..docVIP

人民法院业务专项活动的发言材料 课题：风险代理合同的效力和审理标准 风险代理合同的定义及特点 风险代理合同，是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，通常适用于财产类案件，委托人先不预付代理费，费用先由代理人预先垫付，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬，如果败诉或者执行不能，代理人将得不到任何回报，无法收回预先垫付的费用，如果债权一旦执行到位，被代理人将按照约定的高额比例支付给代理人，对双方来讲都是存在一定风险，故称之为风险代理。风险代理合同本质上属于有偿的委托合同，且属于直接代理即代理人必须以被代理人的名义完成委托事项，因此委托合同的成立和生效并不意味着直接代理人取得代理权。必须取得委托人的授权后才能履行委托合同义务。 二、调整风险代理合同的法律范围 根据合同有效的构成要件，作为一个有效的合同，当事人应具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违背法律行政法规的强制性规定，不违反社会公共利益。风险代理合同作为委托合同的一种，自然要受到合同法的调整，考虑到合同标的是代理人提供法律服务，收取服务费用，属于特许行业服务，而非一般意义上的服务，因此在法律上还要受到特别法的约束包括价格法、律师法、律师收费管理办法。有观点认为，按照《合同法》第四百零五条的规定，，风险代理符合委托代理全部形式要件，，是典型的委托合同，而委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的，不管报酬多少，只要双方自愿就不违反合同法，应按有效合同处理。笔者认为此种观点有待进一步商榷。 三、代理合同纠纷常见类型分析 在风险代理合同纠纷案件中，绝大多数案件类型为代理人起诉追要法律服务费。按照服务程序来区分，分为诉讼风险代理和非诉讼风险代理，按照纠纷发生的原因通常分三种情况，一种是代理人完成代理事务后委托人拒绝支付代理费，一种是基于委托人未经代理人同意私下进行调解后解决纠纷，不再支付代理费。一种是在合同履行中委托人单方解除代理合同，不再支付代理费。 四、风险代理合同的效力认定 集中在风险代理合同效力问题上体现的焦点问题通常有三个方面：一是代理人主体资格问题，二是收费条款是否符合法律规定，三是限制当事人处分权利条款是否有效。因合同义务特别是代理人履行合同义务是否适当、全面，代理人是否完成代理事项，是否有过错等引起的争议另文探讨。 （一）代理人主体资格。 目前从事法律业务代理的人有律师、基层法律工作者和公民。对律师而言，按照《律师法》的有关规定，律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，不得私自接受委托，收取费用。对基层法律工作者而言，目前从事法律服务的法律依据是《基层法律服务所管理办法》（２０００年３月３１日　司法部令第５９号）。需要注意的是，按照修改后的律师法第十三条规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”。 只能代理非诉法律业务。对该条中“除法律另有规定外”中的法律应做广义理解即包括法律、法规和规范性文件还是狭义的理解即仅限于全国人大制定通过的法律将直接影响到今后大量基层法律工作者能否代理诉讼案件这一重大问题，也直接影响到风险代理合同的效力认定。从律师法修改过程来看，原《律师法》第十四条规定是：没有取得律师执业证书的人员不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”。 2008年6月1日实施的新律师法讲上述条款修改为第十三条即“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”，从修改内容来看，进一步限制了法律工作者从事诉讼代理和辩护业务。笔者认为今后从事诉讼代理或者辩护业务的只能是律师，基层法律工作者只能从事除此以外的非诉法律服务。 对于其他公民而言，能够作为诉讼代理人参加诉讼的法律依据是民事诉讼法和行政诉讼法有关诉讼代理人的规定。 因此在主体资格方面，如果是律师事务所依法和当事人签订风险代理合同，应认定为有效，如果是基层法律服务所签订的风险代理合同应认定为无效。理由如下： 在合同效力认定上通常依据《合同法》第五十二条来认定，其中第四项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。合同法司法解释一第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。合同法司法解释二第十四条进一步明确了合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。从律师法第十三条内容上来看，笔者认为该条款属于强制性、管理性规范，因此有观点认为如果不具备执业律师资格的人与当事人签订风险代理合同，提供有偿法律服务的话，尽管违反了管理性强制性规范，但如果按照上述法律规定来认定的话，应当为有效合同。笔