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探望权执行若干问题探究及对策建议[摘要]父母离婚后，如何减少对未成年子女健康成长的影响，是一个很有社会现实意义的课题。在探望权执行案件中，由于法律观点较为欠缺，司法工作者对执行标的及执行完成的标准等细节性问题，见解不一。本文对实务中存在的一些争议性问题，诸如探望权的性质、被执行人的确定及被探望人在探望权执行案件中的法律地位等，结合相关民事执行理论予以探讨，提出一家之言，以期抛砖引玉，引起更多同仁和学者对这一领域的关注。 [关键词]探望权；执行；对策；建议 [中田分类号]D916．3　[文献标识码]A 一、探望权基本性质的认识 探望权是我国婚姻法修改后新增的一项实体性权利。虽然婚姻法修改后第38条第1款作了明文规定，但对于探望权的基本性质仍有必要研究。 笔者认为探望权是指夫妻离婚后，不与未成年子女共同生活的父或母基于亲权和血缘关系享有的、关心和教育其子女的权利。可以从以下两个方面把握其属性： 1．探望权就实体层面而言，其本质是一种从亲权中衍生而来的权利。根据我国民法学者的研究，亲权是一种亲属法上的基本权利，它是一种父母基于血缘身份关系，而对未成年子女享有的一种专属性职能。亲权具有权利和义务的统一性，这是因为亲权的设定及其主要内容均是以保护和教养未成年子女为中心。而我国婚姻法所规定的探望权显然具有上述亲权的诸多属性，其权利内容笔者认为也不应局限于在特定时间空间对子女的探视行为，还应包括探望权人有权以信函、电话等形式与子女交流，有权对配偶一方的对未成年子女健康成长不利的行为提出异议，并向责任机关报告要求干预。其与亲权的区别在于它的权利主体和内容相对较窄。 2．探望权在执行程序中其本质为离婚配偶的一方对另一方履行协助义务的请求权。因为作为一项实体法上的权利，探望权系形成权，凭单方意思即可行使。但考虑到现实生活中探望权行使的特殊性，修改后的婚姻法明确规定了离婚配偶一方的协助义务。从执行理论中的执行标的这一角度来考察，可以发现要求履行协助义务的请求其实质是要求给付行为。这种行为的内容并未特定，需要在执行过程中予以具体化。 二、探望权执行案件若干问题探析 1．被执行人的确定及相关问题 首先，对于探望权执行案件中如何确定被执行人，在实务中存有不同认识。人身不能成为执行标的，此为执行标的理论中的基本原则。因此在探望权执行案件中执行机关不应对未成年子女采取人身强制措施，以满足申请人的探望权。未成年子女不是被执行人显而易见。有的同志根据婚姻法相关条文所使用文字认为配偶一方应为协助执行义务人，而非被执行人。笔者认为，婚姻法中所称协助义务是对配偶一方应给付行为的性质的一种描述，而非在执行程序法意义上使用协助义务一词。在执行程序法上，协助义务人或机关其应为的协助行为通常是针对执行机关的执行行为，而非申请人的行使权利行为。执行标的是对执行法律关系中权利义务内容的抽象，行使探望权依单方意思即可为之，亦无明确的直接义务人，强制执行无从谈起。唯根据婚姻法第38条离婚配偶一方有协助探望的义务，其义务不履行会导致探视权行使的困难，需要借国家强制力消除障碍，故被执行人只能是离婚配偶的另一方。 当然，从实务角度而言，在探望权执行案件中，在某些特殊情形下，若未成年人在第三人的掌控中，如在医院治疗期间、在寄宿制学校就读期间，根据需要，特定第三人也可能经通知成为协助执行义务人。如此操作，笔者认为充分符合修改后婚姻法第48条关于“有关个人和单位应对法院强制执行探望权的执行行为负协助责任。”规定的精神。 其次，被执行人的何种行为可认定为违反了婚姻法所确定的协助义务，目前尚无可操作的具体评判标准，有赖于执行人员依不同场合进行判断。 笔者认为，作为执行标的的行为一般可分为作为和不作为。在普通执行案件中，执行标的通常为特定的作为或不作为中确定的一种，而在探望权执行案件中，两者皆有可能。作为的不协助可以表现为拒绝申请人探望、在探视时间将子女提前带离使申请人扑空等。不作为的不协助可表现为故意隐瞒子女的去向、故意不告知子女活动安排的变化等。笔者认为，认定的标准有两个，主耻被执行人有不协助申请人行使探望权的故意，客观上其行为(作为或不作为)产生了妨碍探望权行使的后果。根据充分的证据并结合上述较宽的认定标准，才能充分实现立法者修改婚姻法以期保障离婚配偶一方探望权的立法本旨。当然考虑到探望权执行案件中涉及的诸多复杂的道德情感因素，在实际认定中要不断总结积累，将某些不适宜认定为违反协助义务的行为予以排除。 2．被探望人在探望权执行案件中的法律地位及相关问题 首先，作为被探望人的未成年子女在执行法律关系中的地位要根据不同的情形加以确定。当执行程序经申请启动时，子女处于案外人的地位，其在执行法律关系中既不享有权利也