国际投资法授课内容.docVIP

目前就商业组织法这部分而言，中国还是两套体制，《公司法》和三资企业法里面的规定是不同的。商业组织法这一块的发展趋势是两套并轨。以后的外商投资法主要是一部管理法，管理法和商业组织法相对应，后者如《公司法》《合伙企业法》。 合营企业，joint venture，分为两种：股权式合营（equity J.V.）和契约式合营（contracted J.V.）。股权式合营下权利义务根据出资比例（或者说股权份额）确定，因而通常具有法人的身份，如中外合资经营企业；契约式合营下合营者的权利义务由契约确定，而不一定按照股权的比例分配。如中外合作经营企业。企业的性质可以由合作者选择——组成法人或者不组成法人。如果选择组成法人，基本上参照《中外合资经营企业法》的规定。 契约式合营与股权式合营二者在投资与合作条件方面是不同的。前者情况下，中外合作者可以出资，也可以提供其他的合作条件，但是在后者的情况下，双方必须出资，没有提到其他的合作条件。所谓合作条件是指提供一种权利或条件而没有将其折算成资本，如土地使用权、厂房、场地使用权等。在股权式合营的情况下，这些必须折算成出资比例。而正因为契约式合营的情况下没有折算成投资，所以双方的利润分配就得通过谈判确定在契约里。一般，这种未进行折算作为出资的会采用非法人企业的形式。两者在管理方式上也不一样。合资企业的管理方式是法定的，即设立相应的法定管理机构，董事会是权力机关，总经理是执行机关，实行董事会领导下的总经理负责制。合作企业如果组成法人，参照合资企业；若不组成法人，其管理方式由其自己通过合同确定。两者在利润分配、亏损分担方面也不相同。合作企业如果非法人，其分配方式由契约确定，如果采用法人的形式，与合资企业一样，按股权份额分配。在回收投资方面，对于中外合资企业而言，投资的回收主要依靠利润分配——分红，不能抽逃出资。但中外合作经营企业法里面规定，在一定条件下外国合作者可以先行回收投资，这里的“一定条件”指的是：合作合同里约定在企业的合作合同届满后，企业的全部资产无偿给予中方合作者。一般而言，企业期限届满之后会进行清算，剩余财产在双方之间进行分配，这里为了让外商先行回收投资，可以在合同中约定：在前三年或前五年内，20%的利润给中方，80%的利润给外商，这样外商便可以很快收回投资。 外资企业规定于中国的《外资企业法》当中，其全部资本由外国投资者所有，是依中国法律设定的实体，符合法人条件的可以取得法人资格。大多数中国的外资企业都是法人。 以上三种都是采用“企业”的形式，契约式合营如果按《中外合作经营企业法》做，就得采取“企业”，即设立实体。如果企业组成法人，就是法律实体；如果没有组成法人，那就是经济实体。契约式合营如果通过合同约定不采用“企业”的方式，上述的法律也不禁止，那就通过合同自己约定一些事项。 关于投资主体 中国对外国投资者的界定标准是什么？是国籍。外国投资者是指外国的公司、企业、自然人或其他经济组织。港澳台投资者到大陆投资参照三资企业法，把他们称作“外商投资者”。中国在以国籍为标准确立外国投资者时没有考虑到资本控制因素。从一开始就有一些国营企业在外国成立再回国投资，因为外资企业和中资企业的待遇不一样，对外资企业给予很多优惠待遇。这样很多情况下所谓的“利用外资”实际上是在利用中资。所以，在界定外国投资者时还应该采用资本控制标准，应该完善什么是外资、什么是外国投资者的界定标准。当然，在实务中，对外国投资者的身份和能力问题要先了解清楚。身份问题是指外国投资者是法人实体还是非法人实体，能力问题则是关于外国投资者的履约能力问题，（除了缔约能力以外），就是其能够胜任投资项目的能力，他说他有资金、技术、管理经验，是不是真的有？ 中国的自然人也可以成为合资企业、合作企业的投资者，这是发展趋势，现在还不能。 中国的政府部门作为合营者是合法的还是非法的？这在法律上没有做出规定。但是政府作为民商事主体从事商业活动应该可以，但这时其应与私人当事方的法律地位平等。当然，政府在从事营利活动时最好不要以其本身参与，可以通过设立企业的方式参与营利商业活动。 关于资本制度和有关的投资方式问题。资本制度主要有两种——授权资本制和法定资本制，还有一种是折中制。它们的区别在于在公司设立的环节资本是否需要到位。2005年《公司法》修改之后，在资本制度上是有变化的，原则上仍然采取法定资本制，但也兼顾了授权资本制的一些优点。2014年又修改了《公司法》，放宽了出资条件，不需要公司设立的时候资本就到位。但是在中国的外商投资企业法（三资企业都包括）中不存在法定资本制，从一开始就是授权制，这与公司法是不同的。法定资本制有利于保护债权人，因为它可以保证公司的资本是真实可靠的。弊端在于公司设立的要求高、难度大，在经济上的合理性也值得怀疑，因为公司设立时不一定就要把那么