论银行担保管辖权的确定及法律适用.docxVIP

浅谈银行担保管辖权的确定及法律适用 1 银行担保司法管辖权 　　 　　(1)管辖权的确定往往会决定冲突规范的选择,而冲突规范的选择又往往直接决定案件当事双方权利义务的准据法。可以说管辖权的确定往往决定着案件的审判结果。司法管辖权条款被视为最能体现当事人默示意思的条款,因为当事人确定这一条款时应该意识到法官总是习惯于或倾向于适用其所在地法。根据英国学者莫里斯的说法:“……管辖权问题经常会盖过法律选择问题。换句话说,管辖权问题经常处于一个特殊的地位,经常发生这样的情况,如果管辖权得以圆满解决,法律选择就不成问题了”。 　　(2)管辖权的确定往往与审判结果密切相联。其一,管辖权的确定实际上决定了案件审理程序规则的适用,因为一国法院只适用本国的程序规则已是国际上的通例。其二,管辖权的确立也极大影响到判决结果在国外的承认和执行。在实践中,常有这样的情况,一国无限扩大自己的管辖权,而在案件审理后,做出的判决往往在有关国家得不到承认和执行,使得判决成为一纸空文。 　　协议管辖是指根据担保合同双方当事人达成的协议,将它们之间的争议交由他们所选择的法院审理、判决。以下两种情况都属于协议管辖:一种是在争议发生前或争议发生后,双方当事人共同选择管辖法院,这是明示的协议管辖。另外一种情况是在争议发生前后双方当事人都没有明确达成在哪国法院诉讼的协议,致使原告在某国法院起诉,被告并未就该国法院的管辖权提出异议而是出庭应诉,这种情况视为被告同意由该国法院管辖,这是默示的协议管辖。 　　协议管辖原则作为国际民事管辖的一项基本原则已经得到各国民事诉讼法的普遍接受,所以在国际担保领域,银行担保中法院选择条款的效力也是被普遍接受的。 　　对担保合同来说,法院地选择条款是否可以适用于临时措施是一个非常重要也是一个具有实际意义的问题,因为许多案件关系到法院禁令以及马瑞瓦禁令的实施。1965年海牙国际私法会议制定的《选择法院公约》规定:“选择法院外的任何法院除……为了临时措施或保护性措施的目的外,应谢绝管辖权。”由此可见,即使双方当事人已选择了法院,也不影响其他法院接受申请采取临时措施。 　　另外,如果在担保书中,双方当事人就争议的解决方式协商通过仲裁来解决,根据《合同担保统一规则》和《凭要求即付担保统一规则》的规定,就可以排除法院对案件的管辖权。 　　受益人和担保银行之间的诉讼。在间接担保中,受益人和担保行总是在同一个国家,它们之间的纠纷一般由该国法院管辖。在直接担保中,受益人和担保行处于两个不同的国家,它们之间如果产生纠纷就会产生管辖权的问题。就现有的银行担保案件的实践而言,根据地域管辖原则,受益人总是在担保行的营业地法院进行诉讼。如果担保人的营业地不止一个,则由主要营业地国的法院管辖,或由开立担保的分支机构所在地法院管辖,实践中的这种做法也符合《合同担保统一规则》第11条第3款,以及《凭要求即付担保统一规则》第28条的规定。 　　担保行和指示行之间诉讼。这种诉讼之发生在间接担保中,根据地域管辖原则,担保行也总是在指示行营业地就付款引起的争议进行诉讼,对此,国际商会的两个统一规则中也有同样的规定。 　　在直接担保中开证申请人发起诉讼。在担保合同中,开证申请人只能发起对银行的诉讼,而在直接担保中,开证申请人与担保银行通常在一个国家,所以它们之间所产生的纠纷不会出现管辖权问题。在间接担保中,开证申请人可以在指示行营业地法院诉讼,同时也可将位于另一国的担保行列为共同被告。 　　基础合同管辖权对担保合同的影响。根据担保的独立性,担保合同的管辖权不受基础合同中管辖权选择条款的影响。 　　 　　2 银行担保的法律适用 　　 　　国际贸易中银行担保中涉及的各种法律关系的法律适用主要如下: 　　(1)开证申请人和银行之间的法律适用。开证申请人和银行的营业地如果是在同一个国家,那么,就不会产生法律适用的问题。如果它们的营业地不在同一国家,就要根据它们之间的关系来确定法律适用。首先适用的是双方在合同中选择的准据法,如无选择,按照国际上的惯例通常适用的是合同缔结地法或担保行营业地的法律。 　　(2)银行和受益人之间的法律适用。在间接担保的情况下,担保行和受益人几乎总是处于同一个国家,在这种情况下,就不存在法律适用的问题。在直接担保的情况下银行和受益人多数情况位于不同的国家,这就会产生法律适用的问题。 　　(3)指示行和担保行之间的法律适用。间接担保中指示行和担保行之间的法律适用取决于对二者法律关系的认定。如果认为这二者之间是委托关系,那么根据委托代理关系法律适用的一般原则,首先适用的是当事人共同选择的法律,如无选择,则适用代理关系成立时代理人营业地国家的法律。如代理人无营业所,那么就适用其惯常居所地国家的法律。就指示行和担保行之间的关系来说,则应该受担