基于商品房买卖“霸王条款”重要评审意见的再解读.docxVIP

关于商品房买卖“霸王条款”重要评审意见的再解读近日，市工商局向社会披露了几类常见商品房买卖格式条款的评审意见，并提醒消费者，发现这些霸王条款，可向工商机关举报。对于该局认定的“霸王条款”及评审意见，笔者拟结合法律法规及实务，对部分重要评审意见予以解析，并提出应对建议，供房地产开发、销售企业等在商品房经营活动中参考。霸王条款一：“本广告为要约邀请，一切图片、文字说明以合同为准。”评审意见认为，根据《合同法》及最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)相关规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，即便该广告未载入合同，亦应当视为合同内容，如果违反，应承担违约责任。律师观点：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。通常而言，商业广告是要约邀请的一种具体形式，不得作为合同内容。但根据《合同法》相关规定，如果广告内容对开发项目所作的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房屋价格的确定产生重大影响的，应视为要约。当前，商品房的户型、地理位置、周边环境、配套设施等因素已日益受到购房群体的关注，开发商能否做好宣传，吸引客户眼球并影响其购买心理，将在很大程度上影响到项目营销的成败乃至企业的发展。因而在销售实践中，为抢占市场先机，不少开发商会在其宣传广告中对项目因素予以一定程度的夸大。另一方面，由于房地产项目周期偏长，该等夸大的内容无法在短期内显现，而往往在项目建成后，买受人才发现广告内容和实际不符，或者广告中的承诺没有兑现。实践中，买受人往往以此为由主张违约责任或者退房，如果加上房屋跌价等不利因素，退房事件可能会大量出现，对开发商极为不利。针对上述情况，我们建议，房地产企业在发布商业广告时应注意：1、充分考察项目的实际状况及开发进度，并在此基础上对拟发布的项目内容予以分类：（1）对于固定或能够及时确定的项目信息，且需要发布广告的，应采取适当形式并尽量避免夸大或采用易引起歧义、误解的表述；（2）对于不能及时确定，或不必在商业宣传中体现的项目信息，应尽量避免发布广告，或避免采用肯定性的陈述，更不可作出不符实际的夸大宣传。2、在确定广告或宣传资料的内容时，可将有关项目信息高度概括而不宜过分具体明确；同时，不应在广告宣传中作出不切实际的保证、承诺。至于广告所涉具体信息，可在此后的认购书或正式买卖合同中进一步明确，但不应有实质性的偏差。霸王条款二：“出卖人在售房过程中向买受人提供的图纸、资料、宣传广告等，除有特别说明的外，均仅供买受人购房参考，不得视为合同内容条款，出卖人享有最终解释权。”或者“甲方提供的售楼资料及沙盘展示用于广告宣传，如乙方对于售房资料及沙盘和甲方有不同理解，甲方拥有最终解释权。”评审意见认为：广告内容符合要约要求的，即使未载入合同，亦应当视为合同内容，如果违反，构成违约。根据《合同法》第40条，提供格式条款一方免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因此，经营者不得在格式条款中排除消费者解释格式条款的权利。律师观点：该条评审意见是关于对格式条款解释的理解运用。根据《合同法》，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在销售实践中，为统一管理、确保销售进度，开发商往往一方面宣称“允许买受人对合同条款提出修改意见”，而同时又对买受人的意见不予采纳，或以各种理由婉拒。因此我们认为，上述所举条款因实质上未经协商而作为合同内容，极易被认定为格式条款（本文所涉其他格式条款的认定意见同此处）。在商业广告被视为合同内容的前提下，如开发商提出“不得视为合同内容条款”且“享有最终解释权”，实则为单方界定了合同内容，并免除自己的合同义务，往往无效。同时，如双方理解发生争议，根据《合同法》第41条，将作出对格式条款提供方不利的解释，故在此情况下，开发商将承担违约责任。针对上述情况，我们建议房地产企业：在签订《商品房买卖合同》时，可由买受人出具书面声明如“开发商提供的商业广告、宣传资料、图纸等不作为合同内容，房屋信息及双方权利义务最终以正式商品房买卖合同为准”，由买受人自愿放弃相应权利，减少格式条款被认定为无效的风险。如买受人拒绝声明，则建议删除该类条款，或改为“双方有平等解释权”。但在此情况下，符合要约条件的商业广告等仍可能被认定为合同内容，故需严格确定广告内容。霸王条款三：“本认购书签订7日内，认购人未能交纳首付款或与出卖人签订正式购房合同的，认购人所付定金不予退还。”或者“乙方须在本协议签订之日起XX日内到 “XXXXX”售楼现场与甲方签订《商品房买卖合同》及其它相关文件；若乙方逾期未与甲方签订买卖合同，甲方有权将乙方所定的该套商品房另行销售而无需告知，本协议自动作废，且上述定金不予退还。”评审意见认为：此条款仅对认购人未能签订合同情况进行约束，未对出卖方进行