另一重视角——近代以来英美对中国法律文化传统的研究.docVIP

　　另一重视角——近代以来英美对中国法律文化传统的研究|第1 内容显示中 　 　　近代著名学人王国维先生尝说：“诗人对宇宙人生，须入乎其内，又须出乎其外。入乎其内，故能写之；出乎其外，故能观之。入乎其内，故有生气；出乎其外，故有高致。”（注：王国维：《人间词话》，载《蕙风词话·人间词话》合编本，人民文学出版社1982年版，第220页。）这话说的虽然是文学写作，但其他学术研究大抵也有着相同的道理。我们炎黄子孙，生于斯、长于斯，要研究自己的文物典籍，入乎其内应当不会太难。可是要让我们完全超脱出来，摆脱各种感情上的瓜葛，俯视高瞻，那就不是件易事了。这就是苏轼所说的“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的道理所在。相反，欧西人士，与我们远隔重洋，容易超脱；文化背景迥异，观察我们的事物，自会有完全不同的眼光。在我们早已习以为常的事情，他们就可能大惊小怪起来。视觉差的作用固然不能排除，但更主要的还是他们以自己的文化为坐标，观察的效果也会大不相同。了解一下异域人士是如何“戴着‘西洋镜’来观照中国的法律传统”（注：参见高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律文化传统·后记》，中国政法大学出版社1994年版，第512页。）或许也别有一番滋味。 　　一、研究之缘起 　　近代西方人开始接触中国法律最早大抵开始于16世纪中叶。但最初的经验，多数是对抗和冲突。这是因为，在这些外国人中，“除少数教士外，可分二种：非亡命之徒；即系渔利商贾，其惟一之目标即为来东方寻觅财富，当地之法律人情一概不加过虑；所负使命为填其金钱欲壑，一旦目的达到，即买棹归去。故此辈危险分子在东方之活动实予当地司法权莫大之威胁”。（注：孙晓楼、赵颐年：《领事裁判权问题》，（现代问题丛书），上海：商务印书馆，不著出版年代，第158 页。） 　　在众多早期东来的西方诸列强中，英国人属于迟到者，但是英国人后来居上，很快取代其前辈，扮演起了来华欧西各国人中领导者的角色。有学者说，“自十八世纪开始，所谓中西关系，主要是中英关系，所谓中英关系，几乎全部是商务关系，而这种商务关系，在英国方面则全部操之于东印度公司。”（注：郭廷以：《近代中国的变局》，台北：联经1997年9月版，第14页。）这种说法大体上是不错的。虽然早期来华的西方各国都与中国法律打过交道，但各国只是设法逃避中国法，真正试图了解中国法律的，最初只有英国人。当然，英国人最初了解中国法的目的也是为了规避它。相对于其它各国来说，所不同的是，英国人的规避是主动的、积极的。在鸦片战争爆发以前，英国人曾多次谋求在中国建立正式的治外法权制度。到1843年签订《中英五口通商章程》时，英国人终于在其第13条正式纳入了治外法权的规定。（注：参见陈国璜：《领事裁判权在中国之形成与废除》，嘉新水泥公司文化基金会1971年版，第21页。）可以这样说，英国人最初了解中国法律的动机就是为了谋求在中国建立治外法权。 　　与西方人接触中国法律相比，西方人对中国法律的了解起步并不算早。其它各国不必说了，即便是英国，直到18世纪末叶以前，对中国法制的运作状况仍处于茫无所知的状态。（注：B..S.Providence号船 （H.M.S.Madrsa号的供给船）的看守官员开枪击伤了一名华人，另一华人跳水后失踪。广东当局要求英方交出凶手，遭到H.M.S.Madrsa号舰舰长的拒绝。该舰长Dilkes出席了广东当局举行的审判，由于翻译上的误解，Dilkes与中国法官发生了争吵，中国人将该舰长逐出法庭。此事后来终因受伤者痊愈而平息。广东当局不再坚持要求惩罚凶手，同意按照英国法对该犯予以惩处。同时广东臬司还致信向Dilkes舰长表示歉意。东印度公司对此案的处理结果表示满意，同时他们感到对中国法律及习惯缺乏了解，因此向中方索要《大清律》。广东巡抚复信说清朝法律卷帙浩繁、内容庞杂，欧洲人不可能从中获得他们所关注的确切信息，而且，未经皇帝的御准，他们也无权让外国人检阅中国的法律。不过，他还是送来了一百多份根据律典编纂的涉及外国人杀人案件的特别规则。这些规则均由司当东译成英文。后来，东印度公司还是获得了律典的全本，司当东据此将律文全部译成英文并于1810年出版，题为“Ta Tsing Lü Li（《大清律例》）。（注：Staunton，George Thomas，tr.Ta Tsing Leu Lee；Being the Fundamental La theSupplementary Statutes of the Penal Code of China.London：Cadell and Davies，1810.） 内容显示中 　 　　这里我们有必要对《大清律》的第一个西方译者司当东稍加介绍。该氏是Sir George　Leonard Staunton的儿子，后者曾在1893年马戛尔尼