法律经济学.doc

法律的经济学进路 ? 既能解说司法决定，又能将之置于某个客观的基础之上，在近年来追求系统阐述这样一个首要的司法正义概念的努力中，最为雄心勃勃并可能最有影响的就是“法律与经济学”交叉学科领域，通常人们又称其为法律的经济学分析。[1]我将首先描述这一雄心勃勃的努力中最为雄心勃勃的流派，然后，我将运用哲学来削弱它，看它剩下的是些什么东西。 经济学进路 我将予以表述的用来指导法律经济学分析的基本经济学假定是：人们总是理性地最大化其满足度，一切人(只有很小的孩子和严重智力障碍者是例外)在他们的一切涉及选择的活动中(精神变态的或其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外)均如此。这个定义包括了罪犯决定是否从事某项犯罪、诉讼人决定是在庭外解决还是诉讼解决、立法者决定投票支持或反对某法案、法官决定在案件中如何投票、合同一方决定是否撕毁合同、驾驶员决定车速多快、行人决定穿行马路多大胆以及通常的诸如商人和消费者这样的经济活动者的决定。因此，很明显，无论是由法律制度规制，还是发生在法律制度之内，大多数活动都是经济分析者分析的材料。无需多说，非货币性满足以及货币性满足都进入了个人的最大化算计(事实上，对大多数人来说，金钱都是手段，而不是目的)，而理性的决定也并不需要是意识层面深思的结果，实际上，理性决定完全不需要是清醒的。请回想我们在前面说过的，“理性”指的是手段适合目的，而不是对问题仔细思考，又请回想我们的知识有许多都是无言的这样一个命题。 由于我的兴趣在于法律原则和制度，因此，最好是从立法(包括宪法的)层面开始。我假定立法者与其他人一样，都是理性的满足度最大化者。由此，他们所做的一切都不是出于什么公众利益。但是，他们希望当选和再次当选为立法者，他们也需要金钱进行有效的竞选。这些钱更可能来自有很好组织的团体，而不是来自无组织的个人。理性的个人知道自己的捐款不可能发生什么影响；由于这个原因，也由于选民在大多数选举中都是就候选人投票，而不是就政策投票，这就进一步削弱了选民投票与其偏爱的政策之间的联系，所以理性的个体是没有什么动力花费时间并努力决定投谁的票的。只有有组织的个人群体(或商号或其他组织，但这些都只是个人的渠道)才能克服集体行动所带有的信息问题和搭便车问题。[2]但是，这样一个组织并不会有效地形成和行动起来，除非是组织成员可以从某个具体政策中得到或失去很多，例如烟农会从联邦各种烟草种植补贴中得到很多，而一旦撤销这些补贴时，就会失去很多。利益集团的基本战术就是以其成员的选票以及财政支持来换取该集团支持的候选人作出将颁布有利于该组织成员的隐含的立法允诺。这样的立法通常会以制定法的形式将来自无组织的纳税人(例如，消费者)的财富转移给该利益集团。如果纳税目标是另外一个利益集团，这种立法性财产转移也许会遭遇有效的反对。那些没有组织起来的人不大可能进行有效的反对，因此，被转移给利益集团的财富，最典型的就是那些没有组织起来的人的财富。 从这种观点看，一个制定法就是一个交易(请回想本书第9章中立法的“交易”理论)。但是，由于立法机构是多头领导，会有交易费用，此外长期的有效交流也需要费用，因此从立法机关首脑那里产生的立法并不完全成熟；立法需要解释和适用，而这就是法院的角色。法院是立法机构的代理人。但是，要保证先前的立法机关与利益集团之间达成的交易可信和持久，法院就一定要能够抵制目前的立法者的希望，目前的立法者会希望取消其前辈的交易，但又不能通过撤销交易的方法达到这一目的，因为以立法(无论是原始立法还是修正立法)方式撤销费用会太高，因此，他们就可能期望法院作出一个撤销性的“解释”。立法上的某些障碍实际上是便利了而不是阻碍了达成这样交易，也就是说，这些障碍等于是向利益集团保证，它们与立法机构达成的交易不会很快地因撤销立法而被废除。而一个独立的司法部门就是这种障碍之一。 由于司法的独立性，这就使得法官不是立法机构的完美代理人。这种状况之所以可以容忍，不仅有刚才提到的理由，而且因为，要以一种会促进贸易、旅行、自由活动以及其他非常有价值的活动或条件并会把花费在影响政府行为的资源减到最低的方式来解决普通纠纷，一个独立的司法机构是不可缺少的。也许，看上去立法者从这种广泛传播的法治美德中得不到什么好处。但是如果某个具体社会政策获得的总和利益非常大，而且不会得罪于任何利益集团，立法者就会认为支持这样的政策是符合自己利益的。选民们大致都懂得国防、控制犯罪、解决纠纷以及守夜人国家的其他要素对他们有好处，他们不会投票赞成那些拒绝向公众提供这些基本服务的立法者。只有当建立起这些服务并且(通常更晚一些)发展起有效的征税和再分配手段后，狭隘的利益团体才有可能形成，这些团体也才有可能从未组织起来的群体那里获得财富的转移。 因此，法官具