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特别授权性行政立法位阶探析特别授权性行政立法是指最高权力机关将应由法律规定的事项,以“决定”的形式,特别授予国家最高行政机关及地方权力机关和政府行使,1其位阶问题是研究中的基础问题,也是特别授权性行政立法实践中的前提问题,我国的理论界关于其位阶的看法众说纷纭,尚未有一个统一的观点。 一、国内学着关于特别授权性行政立法位阶的主要观点 (一)“立法权转移说”。 坚持此种观点的学者认为,特别授权性行政立法与被授权机关在国家机构体系中的地位一致。根据这种观点,如果被授权机关原本并无立法权,由于接受特别授权而成为立法主体,其制定的法律文件的法律位阶应与其原本的职业立法权的法律位阶一致。“立法权转移说”认为立法权可以为了适应社会生活的需求及发展,进行分配及再分配。持此观点的还有方德明、祁九如等。 (二)“立法权代理说”。 坚持此种观点的学者认为,授权立法的位阶与授权机关通过的法律位阶相同。2授权立法又被称为委托立法,此种观点实际上是将民法中的委托代理制度引入了行政立法,依照民法中的委托代理制度,被授权机关所行使的立法权实际上仍然是授权机关的立法权的一部分,而并非被授权机关自身的立法权,因而与授权机关通过的法律位阶相同。 (三)“准法律说”。 坚持此种观点的学者认为,特别授权性行政立法的地位介于授权机关与被授权机关基于职权立法所立之法的地位之间,属于一种新的位阶,类似与“准法律”的性质。此种观点认为特别授权性行政立法与职权立法具有不同的属性,其立法范围与职权立法的范围不同,并且需“报全国人民代表大会常务委员会备案”,与其根据宪法所规定的职权立法制定一般性质法规的监督程序不同,该决定中还规定“经过实践检验,条件成熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律”,因而其性质是介于一般性质法规和法律之间的一种“准法律”,其法律位阶应介于法律与行政法规之间。 二、对特别授权性行政立法位阶的理解 本文赞成前述的第一种说法,即认为特别授权性行政立法与被授权机关在国家机构体系中的地位一致。其理论依据“立法权转移说”不仅适合于西方国家,而且也适合于我国。 (一)特别授权性行政立法中的授权与民法代理中的代理不同。 民事代理中,代理人要以被代理人的名义行事,而特别授权性行政立法中,被授权机关是以自己的名义行使立法权;民事代理中,须由被代理人承担法律责任,而特别授权性行政立法中,承担立法责任的是被授权机关;在民事代理中,代理人与被代理人是平等的民事主体,而在特别授权性行政立法中,授权机关是作为最高国家权力机关的全国人大及其常委会,而被授权机关是国务院或是经济特区的权力机关和政府,他们之间明显存在着等级关系,被授权机关制定法文件后必须向授权机关备案,也说明了这个问题。因此,特别授权性行政立法中的“授权”与民事代理中的“代理”是有本质区别的。 (二)国外的立法实践说明特别授权性行政立法的位阶低于授权机关的职权立法。 例如:英国是典型的议会至上的国家,英国政府所制定的授权立法位阶明显低于议会立法。议会至上原则排除法院对议会立法的司法审查,但是,授权立法却不具有这种地位,不能排除法院的审查。“法院必须根据越权原则来判定委任立法的合法性。由于在主权者与其所属的立法权之间有着根本性的差别,法院无权非议议会的立法,但是,委任立法却丝毫不具有这种特权,这是个不言自明的道理。”??[4]? (三)“批准”不能使特别授权性行政立法具有与授权机关相同的位阶。 有学者认为,经过授权机关批准的法文件,其位阶与授权机关根据职权立法所制定的法文件位阶是一致的,这种观点实际上是误解了“批准”的意义。 “批准”制度属于监督措施,“批准”只是在被授权机关根据授权进行立法后,经由授权机关认可的监督制度,并不能因此而认为经由批准后,特别授权性行政立法就取得了与授权机关的职权立法相同的法律位阶。并且,在国外的许多专著中也可以看到,“批准”制度被归类在“议会监督”的范畴内探讨的,在这个问题上,中西方学者都是认为“批准”只是监督手段。 (四)“立法权代理说”与我国对于特别授权性行政立法的规定不符合。 我国的特别授权决定中,大多都明确规定了制定依据,例如《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可制定暂行的规定或者条例的决定》中规定到,“在与我国有关法律和全国人民代表大会及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下”,《关于建立海南经济特区的决议》中规定到,“遵循国家有关法律、全国人民代表大会及其常务委员会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规”等,这充分说明了,被授权机关所制定的法文件只能在授权机关的职权立法之下,以上位法为制定根据,授权法是“母法”,授权立法规范是“子法”。