新三板之无形资产出资瑕疵案例精讲.docxVIP

背景资料：　　1、A蚕业公司成立已满二年，拟申请新三板挂牌。　　2、A蚕业公司股东3人都曾以非专利技术（蚕业加工技术）出资，且无形资产出资比例超过了70%，目前尚未减资。　　3、A蚕业公司股东3个自然人，其中2个是亲属（是夫妻，颜某和张某）各持有45%；另外一个王某持有10%。　　4、另外一个持有10%股权的自然人王某，系代持其他人股份。　　5、A蚕业公司组织架构目前仅有执行董事、经理、监事，颜某任执行董事兼经理，张某任监事。　　6、A蚕业公司股东之一颜某还投资设立一个蚕业公司（B蚕业公司），是该B蚕业公司的控股股东。　　7、A蚕业公司自己有出纳，外聘会计作账。　　8、最近两件，A蚕业公司以公司副总方总的个人银行卡进行采购农民桑蚕丝的货款结算。　　9、最近两年，A蚕业公司各股东都曾向公司拆借款项，且没有协议，没有利息。　　10、A蚕业公司某位核心技术人员曾希望获得员工股权激励，未果后离开了公司。问题：A蚕业公司颜某无形资产出资是否存在职务发明创造问题，无形资产出资是否存在瑕疵，如果存在，如何解决？问题分析：如果颜某用于出资的无形资产存在职务发明创造问题，则构成无形资产出资瑕疵，影响新三板挂牌，需要进行纠正。该问题将按照以下思路分析：第一：何为职务发明创造？第二：如何判断是否构成职务发明创造?第三：若是职务发明创造构成出资瑕疵，新三板解决思路是什么？第四：如果不是职务发明创造，则不构成对新三板挂牌的障碍。下面按照以上思路对问题逐一展开：第一：何为职务发明创造？职务发明是指企业、事业单位、社会团体、国家机关的工作人员执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造。其申请专利的权利属于该单位。申请被批准后，该单位为专利权人。下列情况下完成的发明创造都是职务发明创造。（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造；（四）主要利用本单位的物质条件完成的发明创造。如果利用本单位的物质技术条件完成的发明创造，单位与发明人签订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。如果未进行约定，则单位为专利申请人。特殊情形：（一）对利用法人提供的物质技术条件，约定返还资金或者缴纳使用费的，不属于职务技术成果；（二）在技术成果“完成后”利用法人的物质技术条件进行验证、测试的，不属于职务技术成果。第二：如何判断是否构成职务发明创造？对于非专利技术出资是否构成职务发明，一般从如下几个方面进行判断：（1）研发人的基本情况：即颜某作为相关技术的研发人需具有进行研发的背景及能力，一般从研发人的学历背景、长期在该行业从事工作的背景等进行论证。（2）研发时间：颜某具有合理的研发时间，一般应具有独立的或业余的研发时间，在原单位或现单位期间研发的，应着重关注，因为可能存在被认定为职务发明的可能性。（3）研发过程：如果技术的产生依赖于一定的设备或设施，需确认颜某是否具有合理的技术研发设备、设施，是否借用了原任职单位或现任单位的物质条件。（4）技术成果：确认是否产生了技术成果（如专利、著作权、鉴定证书等），该技术成果的权利人是否为颜某。（5）关注使用情况：即颜某在以技术出资前，是否将技术许可他人使用，出资后，公司是否享有独占、排他的使用权或所有权。第三：若是职务发明创造构成出资瑕疵，新三板挂牌解决思路是什么？针对颜某的无形资产出资存在职务发明问题，构成的出资瑕疵。解决方式有以下三种：（1）进行出资置换。出资置换，即颜某需要用等价的其他资产置换出原来已经投入A蚕业公司的非专利技术。该方式常用于解决出资资产存在无法解决的权属瑕疵问题。用于置换的其他资产通常为现金。出资置换的实质为公司通过减资的方式将股东原来投入公司的瑕疵资产划出公司，然后原股东用价值相同的其他资产对公司增资，其中包含减资和增资两道程序。（2）购买用于出资的非专利技术。此种方式有两种情形：①该非专利技术属于其他单位。此种情况，需要颜某出资向该非专利技术的所有单位购买，以解决权属问题。②该专利技术属于A蚕业公司。此种情况，需要颜某想A蚕业公司出资购买该非专利技术。或者，以相当于该非专利技术价值的现金补足出资，认定为以现金出资。如果原来出资的无形资产根本无效或不适用于公司经营。由出资股东将账面余额用等值货币或其他资产回购，对不实摊销的部分再以等值货币或其他资产补足。（3）进行减资。此处的减资分为两种：①减少出资总额，同时改变原出资比例。即，将股东颜某的非专利技术出资剔除出公司资产，颜某的出资额按其提供的其他资产的价值确定，各股东的出资比例发生改变。②以不改变出资比例为前提，减少各股东出资。减资后，各股东出资比例保持不变