论要物合同的废止与改造-北大法宝.PDF

论要物合同的废止与改造 张金海 摘要罗马法上未发展出意思具有拘束力的规则。在形式主义背景下 ，要式口约居于 一般合同地位，任何无不法、不道德、不能等缺陷的约定均可借助要式口约获得可执行性。消 费借贷等要物合同产生的原因在于无偿性决定了当事人不宜做要式口约，而嗣后的法律干预 以受领人返还已受领的物为核心。鉴于无偿性是仅有的对要物合同具有一定证成作用的理 由，并且不为交付合意即不发生法律效力亦非妥当的制度安排，有偿的消费借贷等合同应被定 性为合意合同，无偿的消费借贷等合同应被改造为要式合同，物的交付可补正形式瑕疵。 关 键 词 要 物 合 同 ；无 偿 性 ；废 止 ；改造 要物合同是除了达成合意之外 ，尚须一方当事人（未 来 的 债 权 人 ）将物交付给另一方 当事人（未来的债务人）才 能 成 立 的 合 同 。〔1〕此 种 合 同 源 自 罗 马 法 ，在现今大陆法系不 * 西南民族大学法学院副教授。本文系“西南民族大学研究生学位点建设项目”（项目编号：20 14X WD — SO 301)资助的成果之一。 〔1〕 Berger, Encyclopedia Dictionary of Roman Law, The American Philosophical Society, 1 980，p. 413.关于要物合同概念应说明者有四：第 一 ，物的交付使得合同成立而不是使已成立的合同有效 ，此为 要物合同的基本特征；第 二 ，罗马法上的要物合同均以受领人返还物为主要义务（就质押而言 ，返还只是 一种可能的后果），故“原教旨主义”的要物合同定 义会以物的返还为要素 ，见 Schulz，Classical Roman Law , Oxford University Press, 1 951 ， p. 506; Thomas, Textbook of Roman Law , North— Holland Pub­ lishing Company, 1 976，p. 271 ;第 三 ，我国学者经常使用要物行为一词。实际上“要物”的行为从未超出 合同范畴 ，故要物行为一词有过度抽象之弊。德国学者早期有时也使用要物行为（Realgeschäft)—词 ，此 词要么是在要物合同的意义上使用的 ，要么是指同时行为（Simultangeschäft)或比同时行为更强调实际 已为履行的即时行为 (Handgeschäft)。见 Heck ，Grundriß des Schuldrechts，Verlag von J. C. B. Mohr， 1929，S. 246;第 四 ，物的交付并非要式合同意义上的形式。尤其是在物已经被根据合同有权占有物的 人占有的情况下不再作实际的交付 ，此际根本无“形式”可 言 。见 Buckland Stein，A Text — Book of Roman Law from Augustus to Justinian，Cambridge University Press， 19 6 6 ， p. 4 62 。 北大法律信息网 　北大法宝 少 立 法 例 中 依 然 存 在 。但 自 “合 约 应 当 遵 守 ”的 理 念 确 立 以 来 ，关 于 要 物 合 同 制 度 的 存 废 就 不 断 发 生 争 议 ，而 争 议 的 解 决 需 要 考 其 流 变 ，析 其 成 因 ，究 其 理 据 ，进而提出 因 应 措 施 。 一 、要物合同的历史考察 ( 一 ）罗马法中的要物合同 公 元 2 世纪的法学家盖尤斯在《法学阶梯》中仅提到一种要物合同即消费借贷。Gai. 3. 90 称 ：“债可以通过物（的交付)缔结 ，比如消费借贷。”但在被归于盖尤斯名下的《日常事务》或 《金言》〔2 〕中 ，使用借贷、寄存、质押亦被当作要物合同（D. 44. 7. 1. 3—6)。优士丁尼《法学阶 梯》也把要物合同概括为消费借贷、使用借贷、寄存、质押四种。〔3 〕 诸要物合同中 ，消费借贷产生得最早 ，有论者以为在十二表法时期它就已经存在。〔4〕可 以肯定的是 ，公 元 前 326 年《博埃得里亚法》颁布后 ，消费借贷的重要性得以增加。该法要求在 拘禁债务