担保法论-中 国法制出版社.pdfVIP

第 1 页 第一章　　担保总论 任何部 门法学都是 以某一部 门法为研究对象的，因而部 门法 的立法状况往往在很大程度上制约着 以它为研究对象的这一部 门 法学的研究，对担保法的研究同样如此 。众所周知，由于大陆法 系 国家对担保未作统一的规定 ，一般将抵押权 、质权 、留置权作 为担保物权规定在物权法 中，人的担保及金钱担保一般规定在 民 法典的债法篇中，因而关于担保的理论一般局限于对各种担保方 式的条文阐释 ，而未形成担保总论 。我 国及前苏联等社会主义 国 家立法大都将各种担保方式加 以统一规定，这样有助于担保法成 为一个独立 的法律部 门，但事实上这些 国家对担保的理论研究也 局 限于条文 的解释 。我 国 目前制定 了独立 的担保法 ，但 《担保 法》总则仅规定了 条 ，担保法的著述一般也局限于对总则条文 的阐释 ，故 尚未建立完整 的担保理论体系 。笔者认为 ，加强对担 保总论 的理论研究有着十分重要要 的理论意义和实践意义 ，它有 助于弄清担保法律制度的来龙去脉 ，有助于揭示担保 的内涵 ，有 助于理解担保制度在现实生活中的重要性。 第一节　　担保概述 一、担保的概念和特征 （一 ）债权 担 保 的概 念 广义上债 的担保包括债 的一般担保和债的特别担保两种 。按 照债的法律效力 ，债务人必须 以其所有 的全部财产履行债务 ，此 为债的一般担保 。用来一般担保的财产只限于债务人 的财产 ，担 第 2 页 保的对象不是特定的债权，而是所有的债权，包括已存在的债权， 以及新增加 的债权 。在 国外立法 中，为了防止债务人 的财产随意 减少或任意不增加 ，以保全债权 ，而设立 了债权人代位权和债权 人撤销权制度 。所谓代位权 ，是指当债务人享有对第三人 的权利 而怠于行使 ，使其财产应增加而不增加 ，影响其债权人债权实现 时，债权人可 以以自己的名义代位行使属于债务人的权利 ，以保 障债权 的实现 。债权人 的代位权是债权人 以自己名义代替债务人 行使权利 ，不是扣押债务人财产 的权利 ，也不是就收取的财产优 先受清偿的权利 ，代位权是债权人替债务人收取财产 ；债权人 的 撤销权 ，是指当债务人处分 自己的财产的行为足 以影响债权人利 益时，债权人享有的请求法院予 以撤销该行为的权利 。债权人 的 撤销权制度 ，一方面可 以恢复债务人清偿债务的财力 ，保护债权 人的利益，另一方面使债务人实施的有害于债权的行为归于无效， 有利于维护正常的经济秩序 。债权人代位权及撤销权 ，是债的一 般担保措施 ，即称为债 的保全 。债的保全仅能保证债务人 以其全 部财产清偿全部债务 的责任 。但是，债的保全不能保证某个特定 债权的清偿 ，一方面 由于债权不具有排他性 ，债务人可 以不断参 与新的债的关系 ，使债务不断增加 ；另一方面债务人 的财产总不 免有减少 ，使原来足 以清偿债务 的总财产变为不足 以清偿 。在这 些情况下，各债权人 的受偿 比例必然会因此而相对地减少 ，因为 一般担保不是针对某项特定债权 ，而是担保所有 的债权 ，而且无 论债权种类及成立先后 ，各债权在法律效力上无优劣之分 ，在债 务人的总财产不能清偿总债务时，总有一些债权将得不到清偿，在 债务人破产时，各债权只能按照 比例受偿 ，为了确保某个特定债 权能优先于其他债权得到全部清偿 ，法律设立了特别担保制度，这 就是狭义上 的债权担保 。 通说认为债权担保是督促债务人履行债务、保障债权实现 的 一种法律手段 。具体地说 ，债权担保是指当事人 （债权人与债务 人或与第三人 ）根据法律规定或相互间的约定，以债务人或第三 第 3 页 人特定财产或者 以第三人的一般财产 （包括信誉 ）担保债务履行 债权清偿的法律制度 。这是专为保障债权清偿而设立 的特殊的担 保制度 。 债的担保包含 以下几层含义 ： 第一，债权担保依照法律规定或约定而产生 。担保的产生有 两个原因