刑罚报应论-北大法宝.PDF

刑罚报应论 —— 刑罚理性辩论之一 邱兴隆* 在有关刑罚根据或称正当理由 （the Justification of Punishment) 的诸种学说中，报应论是源头最远、路程最长且至今生命力最旺的 一种。论源头，其不但远先于与之相抗衡的功利论而产生，而且应 该回溯至刑罚的草创时代，可以说，有刑罚便有了报应刑论；论路 程，自刑罚问世至今，报应论始终伴随刑罚制度而存在，即使在个 别预防论占绝对优势的现代史上，其也仍在刑罚学说中幽灵般地时 隐时现；论生命力，尽管报应刑论一统刑罚之天下的辉煌早已不复 存在，但是，在当代，经一体论者的激活，报应论在一体化刑罚论 中重新焕发出耀眼的光泽。在国内学人已告别谈“报”色变、对报 应论口诛笔伐的蒙昧而转向对报应的推崇的今天，〔2〕理性地追问 一下什么是报应？报应论的魅力究竟何在？是什么赋予了报应论如 * 西南政法大学研究员。 〔2 〕在 1987年以前，我国学界对报应论基本上持否定态度。直至陈兴良先生与笔者发 表 《罪刑关系论》 （《中国社会科学》 1987 年第 4 期 ）一文，给报应论正名以后， 报应论才逐步得到学界的肯定。 北大法律信息网/北大法宝/ 此魅力？报应论真正是对刑罚根据的一种完美解说？也许不无裨 益。 一、从复仇到该当：报应刑的生命路程 报应论与报应一词一样古老，又与报应一词一样时兴。然而， 作为刑罚学说的报应论与作为刑罚学术语的报应在语境上远非恒 定。不同时代的不同学者赋予了报应与报应论不同的意蕴，从而组 合成了报应论的不同形态。要对报应论进行理性的分析、批判、引 证或借鉴，便不得不顺着历史的线索展示报应论的生命路程，平心 静气地问一问我们分析、批判、引证或借鉴的是什么时代、什么人 与什么意义上的报应。 (一）从私力到公权：报应的胎变 回溯报应刑，作为其源头的报复刑与原始复仇习惯的血缘关系 清晰可辨。翻开人类历史上任何国度的最早一个法律文本，无不可 见深刻在刑罚上的同态或者同害复仇的烙印。从 《汉谟拉比法典》 对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别 处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的规定，到 《摩奴法典》的 “最低种姓的人以骇人听闻的坏话，辱骂再生族，应割断其舌”， “如果他以污辱方式提到他们的名和种姓，可用烧得透红的刺刀插 入他的口内”，“如果他厚颜无耻，对婆罗门的义务提出意见，国王 可使人将沸油灌在他的口内和耳朵内”之类条款，分明标示着复仇 乃初始报应刑的母体。初始报应刑与复仇习惯的血缘关系是如此明 显，以致日本学者牧野英一将刑罚的草创时代称为“复仇时 代”。 〔1〕 正由于一方面，报应刑与复仇习惯有着如此不解的历史之缘， 〔1 〕王谨：《中华刑法论》，中华书局 1932年版。 北大法律信息网/北大法宝/ 另一方面， “刑罚针对的是过去的事件，复 仇 也 是 如 此 因 此 ， “两者容易被混淆。” 〔1〕深受复仇之“野蛮” 的株连，报应曾蒙受 “野蛮”的不白之冤，并因而在现代一度成为众矢之的。菲利将报 应斥之为 “未开化时代的遗迹”，〔2〕美国宾夕法尼亚法官马歇尔更 是直截了当地宣称报应是“……法定的复仇准则，或者只是为惩罚 而惩罚”，因此，“社会旨在进步的设计与博爱化一直朝向将任何这 样的理论从刑罚学中驱散的方向”，3〔〕甚至于美国《示范量刑法》 1972年版明文规定， “量刑不应奠基于复仇与报应之上”，〔4〕从而 把复仇与报应相提并论，共同作为刑法排斥的目标。无怪乎美国哲 学家霍尔发出这样的哀叹：“报应被明显地贬低为复仇的一种伪装 的形式”。〔5〕 然而，将报应与复仇混为一谈意味着对报应的历史蕴涵的误 读。事实上，初始报应刑一经割断与复仇相联系的脐带，便宣告了 与复仇的决裂，尽管由于复仇基因的作用，其不可避免地仍与复仇 习俗颇为貌似，但是，其产生完成了刑罚史上由私力复仇到法律报 复的突变，标志着野蛮的私力救济向文明的国家制裁的让位。 早在 1597年，法兰西斯•贝肯便指出了复仇与法律报复的本质 区别。他认为， “复仇是一种野性的正义，其越趋向于人的本性， 法律