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信赖义务及个人交易利益理论思索摘要:受雇于基金管理人的基金经理,其个人交易引发的利益冲突形态多样。大陆法系国家信托制度的本土化过程,常遇到与传统民法不兼容的矛盾。我国的信托制移植中发生了一定程度异变。目前有关基金经理个人交易之利益冲突的研究主要集中于经济学,而对此问题的法律研究又仅限描述性语言,本文将立足两大法系之间的差异,探究法理基础,减少借鉴外国投资基金法规和理论的盲目性。 关键词:信赖义务 忠实义务 信托关系 1、信赖义务的历史沿革与法律内涵辨析 1.1 信赖义务的概念阐述与历史沿革 信赖义务的概念源自英美衡平法,意为“为他人之利益将个人利益置于该他人利益控制之下的义务。这是法律所旨意的最高标准的义务。”它包含两方面内容:一忠实义务,二注意义务。信赖义务起源信托制,属衡平法范畴。信托在美国无论是制定法还是判例法均未对信赖义务作相关规定,直到《1940年投资公司法》以及《1940年投资顾问法》问世[1]只确立了一项“联邦信赖义务标准”。美国管理人的信赖义务特别之处是成文法与判例法的共同构造。相比大陆法国家信赖义务是建立在“舶来”基础上的。 1.2 基金经理基于信赖义务的法律分析 信赖义务本质是当事人基自由意志而缔结的民事关系。基金经理是否因其受雇于管理人就必然负信赖义务,学界看法不一。美国法持肯定态度,其规定投资顾问以及相关人士对基金负有直接的信赖义务。而现代英国立法将单位信托取以信托构造,同时以衡平法和被信任者法予以救济,但成文法[2]并没有对基金管理人以及持有人之间是否存在信赖关系进行定义,其证券投资基金的法律形式更多地表现为一种经济安排。我国学界对此存两种看法:一种观点认为基金经理凭雇佣关系对基金管理人负忠实义务,而不对基金负忠实义务。另一观点认为,基金经理不论凭雇佣关系还是被信任者关系[3],均应对基金负直接的忠实义务。笔者认为,这种法律关系上的认识偏差不仅会造成信托法原理的继受与投资基金当事人间法律关系的混乱,且基于不明确的当事人法律关系,无法构建基金持有人的保护机制。 证券投资基金的产权结构及多元利益主体结构均较特殊,其基本法理是按信托制度构建的一种商业信托,本质上是一种用于集合投资的企业组织形式。依信托法理,信托一旦成立,委托人即丧失对基金财产的所有权,而由受托人享有基金财产的名义所有权。投资基金中信托制的安排,导致了所有权与经营权相分离的产权结构,难免会存在“利益不一致、信息不对称、风险不匹配等问题”。投资者将资产交给管理人进行投资形成所有权代理关系。管理人对资产进行管理运作并对持有人负信赖义务。而管理人通过契约把经营权委托给基金经理行使,从而形成经营权代理。基于投资者、基金管理人、基金经理三者之间存在的双重委托代理关系,笔者认为,投资者对管理人抱有“信赖”之因素,基金经理仅对管理人负有勤勉忠实之信赖义务,并不对基金持有人负直接的信赖义务。 2、基金经理违背其信赖义务的个人交易规制 基金经理个人交易指基金经理为个人帐户而进行的证券交易。就契约型基金而言,其本质上并不存在内部治理问题。笔者认为基金经理个人交易规制的关键在于:在所有权经营权双层的委托代理关系中,如何有效规范基金经理自己交易与持有人之间的利益冲突。 2.1 个人交易利益冲突管制的矛盾论 因不可避免的信息不完全不对称的问题,基金经理的职务行为极易导致“逆向选择”。由于基金经理只对管理人负信赖义务,当其从事图利自己的行为损害持有人利益时,持有人只能对基金经理提侵权之诉。在基金经理因契约只对管理人负忠实义务的情况下,其过失一般为重大过失或具体的轻过失。基金经理个人交易相比管理人个人交易而言,后者的交易形式容易监控危害不大,但前者的交易形式相当隐蔽且非常普遍,若对此绝对禁止可能带来更大的弊端——迫使公开的个人交易转为地下的秘密交易。若进行绝对禁止个人交易会造成限制基金经理投资才能的发挥,严重的使其产生消极情绪退出资本市场,影响证券市场的效率。 笔者对个人交易造成利益冲突的肯定说持否定态度。“基金经理履行管理职能所追求的高于合理收益的任何东西都是与持有人息息相关的。”某种程度上,“利益冲突”实际是一种风险的潜在存在。实际上基金经理很难不进行个人交易。另外,由于基金经理的投资目的和基金的投资目的并不完全重合,基金经理的个人交易完全有可能不与基金构成利益冲突。 因此,基金经理不法个人交易应属于代理关系中的职务范围,对基金经理的侵权行为,管理人应负连带责任。对管理人连带责任的归责原则,德国法采过失推定主义,即基金经理不法个人交易归责于管理人的过失。而美国联邦证券法中规定管理人不会仅因雇佣了违法的基金经理便需负责。 2.2 理论思考 对于个人交易之利益冲突,基金经理的忠实义务强化了个人侵权责任,同时弱化了