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宋才发：肖像侵权行为认定及赔偿初探 肖像侵权行为认定及赔偿初探 宋才发 (一) 肖像是公民形象通过一定物质载体的客观再现。它表现着一个人的神采风貌，是给人感观的真实写照。肖像与一般艺术作品的区别就在于，肖像必须是特定指向的自然人(公民)；它所展示的与公民在视觉形象上具有一致性。肖像除了美术上的意义外，更重要的是法律意义，即自然人的人格利益。法律上使用肖像的概念，最早的是1876年德国颁布的《美术著作物之著作权法》，它对肖像的概念及肖像权的保护初步提出法律见解。1907年德国再次颁布新的《美术作品著作权法》，则明确规定一个具体的肖像作品同时体现着两个方面的权益，即一方面是肖像作品的著作权所有者所享有的著作权，另一方面是肖像的当事人对该肖像所享有的人格权益。这种理解已被绝大多数国家的立法所认同和采纳，我国亦如此。 肖像的法律特征。肖像在法律上具有如下三个特征：(1)肖像是公民外貌的客观反映。法律意义上的形象是指自然人所具有的客观的、实在的物质实体的外在形态，因而只有自然人才会有肖像。譬如，法人作为抽象集合体，作为拟制的人格，故它不具有外貌形象。(2)肖像是公民外貌所再现的视觉形象。它所反映的是公民的外表容貌，而并非内在结构，也不涉及其心理活动。(3)肖像是通过一定的艺术形式表现出来的。如通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式将公民外貌映像固定在某种物质载体上。即是说肖像必须“记载”在艺术载体之上，它不是公民身体外表本身，而是一种艺术再现物。所以，从严格的规范上讲，肖像首先是艺术形式，属于造型艺术。当然，也有用文字描绘他人肖像的，如小说、剧本中的人物肖像描写等。需要指出的是，文学作品中的肖像描写，一般是作者在大脑中经过艺术形象的再创造，形成思维上的人物形象。因此，肖像权利保护的主要是指视觉形象的造型艺术。至于人们熟悉的孙悟空、济公等，均属文学作品中的肖像描写物，并非公民的真实写照，故不得主张肖像权。 肖像权是指公民对以在自己的肖像上所体现的利益为内容的人格权利。在这里肖像权包括：(1)公民对自己肖像的占有权，未经肖像人的许可，他人不得非法占有该公民的肖像，也不得侮辱性地损坏他人的肖像。(2)公民对自己肖像的创制权，公民有权决定是否允许他人通过某种形式来再现自己的形象，未经他人许可，不得擅自创制他人的肖像。(3)公民对自己的肖像的使用决定权，公民有决定使用或不使用自己肖像的权利，包括通过复制、展播或以特定目的的宣传等使用方式，未经肖像人同意，他人不得使用其肖像。正因为如此，肖像权是公民对自己的肖像享有利益并绝对排斥他人侵害的权利。肖像权所保护的客体是肖像上所体现的人格利益，它直接关系到公民的人格尊严及形象的社会评价，是公民享有的一项重要的人格权。肖像是每一个公民都具有的，所以它是公民的基本人身权，是绝对权。之所以说它是“绝对权”，就是说除了权利人之外，任何他人都负有不得侵害的义务。 肖像权是公民基于精神活动而产生的人格权。就如同公民的姓名一样，肖像也属于标表型人格利益，区别只在于姓名是以文字标志特定的公民，而肖像则是以形象为标志的。保护公民的肖像权利，主要是保护公民在精神上的人格利益。然而，作为民法上物的属性的肖像，一旦脱离肖像人，就能够为人力所支配，并可能产生一定的财产价值。从这个意义上说，保护公民的肖像权利，又自然包含着肖像权利人因肖像而带来的财产利益保护问题。如1967年年仅6岁的朱虹患了“重症肌无力病”，经陈贯一医生治疗尚得康复。1989年《上海科技报》发表陈贯一撰写的一篇治疗此病的医学科普文章，并在陈提供的十几张典型病症照片中刊登了朱虹的两张照片作该文的背景材料。原告朱虹认为该文侵犯其肖像权，遂投诉于法院要求赔偿精神损失费800元。被告陈贯一及《上海科技报》社辩称，登载此文及照片纯为群众提供医疗信息，不具营利目的，不是商业广告，出于医学研究和宣传报道目的使用照片，不必征得本人同意，既有法律依据，也是医学界惯例。故无论是陈贯一还是报社均不构成侵犯肖像权。1989年9月25日，卢湾区人民法院做出一审判决，认为陈未经原告同意将照片提供报社发表，不仅具有营利目的，而且侵犯了原告的肖像权，判决报社及陈各赔偿朱虹人民币60元。两被告不服，均向上海市中级人民法院提起上诉，该院经审理认定，上诉人行为不构成侵害肖像权，于1991年3月9日做出终审判决：(1)撤销一审法院对此案判决；(2)驳回朱虹的所有诉讼请求；(3)两审案件受理费60元由朱虹负担1。此案系全国首例病人诉医生侵犯肖像权案，对上海市中级人民法院的终审判决，法学理论界、司法界均提出了不同的看法，曾在社会上引起广泛关注。 (二) 肖像侵权行为是对肖像权利人合法权益的违背和侵害。法律对公民肖像权利的保护，主要体现在：(1)公民可以拥有自己的肖像，任何人不得非法损毁他人肖像。(2