罪刑均衡视角下刑法第397条的立法完善研究-社科网.PDF

罪刑均衡视角下刑法第397 条的立法完善研究 王赞 （湖南大学法学院，湖南、长沙市，410082） 摘要：罪刑均衡原则要求刑罚既要与犯罪行为的社会危害性相适应又要与犯罪分子的人身危险性相适应。 刑法第397条关于滥用职权罪和玩忽职守罪的立法规定违背了罪刑均衡原则，主要表现在，将两个恶性迥 异的犯罪行为规定在同一条文中并设置相同法定刑；滥用职权罪的法定刑设置偏轻；缺少财产刑等方面。 从罪刑均衡原则出发，刑法第397条的立法应从以下几个方面进行完善：将滥用职权罪和玩忽职守罪分条 规定并提高滥用职权罪的法定刑；将滥用职权罪的入罪标准修改为 “情节严重”；增设资格刑和财产刑； 将两罪主体修改为国家公务人员。 关键词：罪刑均衡；刑法第397条；滥用职权罪；玩忽职守罪 中图分类号： D914 文献标识码：A 现代社会，国家机器的正常、高效运转离不开公务人员积极、审慎的职务行为的实施。 渎职犯罪扰乱了国家机关的正常活动、削减了民众对公务人员职务行为客观公正性的信赖， 历来是司法机关打击的重点。刑法第397条作为规定渎职犯罪的一般条款，在打击渎职犯罪 方面发挥着举足轻重的作用。但是从立法上来讲，刑法第397条的规定显示出滥用职权罪和 玩忽职守罪两罪之间罪刑失衡，进而也有违刑法典整体的罪刑均衡。这一立法现状导致刑法 学理论上的分歧、司法实践中的混乱，有损法制统一和威严。如何完善刑法第397条的立法 规定，提高滥用职权罪和玩忽职守罪刑事立法的科学性和可操作性，使其最终符合罪刑均衡 这一刑法基本原则，实现刑法正义，是刑事立法和司法实践中亟待解决的问题。 一、刑法第397条有违罪刑均衡原则 罪刑均衡原则也叫罪责刑相适应原则，与罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则并称刑 法三大基本原则。罪刑均衡经历了以报应主义为内容的报应主义罪刑均衡观、以一般预防和 特殊预防为内容的功利主义罪刑均衡观，最终发展为责任主义罪刑均衡观。责任主义罪刑均 衡观把报应主义和功利主义的罪刑均衡观有机结合起来，“刑法中的责任是对所实施的符合 构成要件的违法的行为能够对行为人进行的非难”，将非难建立在行为和行为人统一的基1 础上。一方面，罪刑均衡原则要求法定刑的设置必须与犯罪行为的社会危害性相适应，这样 符合社会公众内心的正义观念，进而容易获得社会公众的认可和接纳，最终树立刑法的权威 和尊严；另一方面，刑罚的设置要满足预防犯罪的需要，这是目的刑的要求。也即是说，在 立法上，罪刑均衡原则要求立法机关注重对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段 的总体设计，确定合理的刑罚体系、刑罚制度和法定刑。我国刑法第5条规定：刑罚的轻重， 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，在立法上确认了罪刑均衡原则。 刑法典的体系浩瀚庞大、内容纷繁复杂，罪刑均衡体现了犯罪对于刑罚的制约，是我国 1 [ ] . [M]. , ,1993 , 169 . 日大塚仁犯罪论的基本问题 冯军译 中国政法大学出版 年版第 页 1 - - 刑事立法必须坚持的基本原则。但是，在立法过程中由于立法技术的限制和刑法用语本身的 模糊性等原因，刑法典难免会出现内容上、体系上的疏漏，不能很好地贯彻刑法的基本原则。 我们认为，刑法第397条的规定就违背了罪刑均衡的刑法基本原则，也导致刑法第397条存 在理论分歧和实践乱象。 （一）滥用职权罪和玩忽职守罪之间罪刑失衡 1．将两罪规定在同一条文中并适用相同法定刑 滥用职权罪和玩忽职守罪的犯罪客体为何，学界存在不同观点，如有观点认为两罪侵犯 的客体是国家机关的正常管理活动；还有观点认为两罪侵犯的是国家机关公务的合法、公1 正、有效执行以及国民对此的信赖。但是在 “两罪侵犯的客体是相同的”这一点上并不存2 在争议。滥用职权罪在客观方面表现为超越职权，违法决定、处理无权决定、处理的事项