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当前法制下国内商品房包销相关问题探究中图分类号：F293.3 文献标识码：A 文章编码：1003-2738（2012）07-0137-01 摘要：商品房包销作为一种新类型促销方式在我国大陆房地产市场上运用，促进了房地产交易市场的发展，但也在现实操作中带来了许多问题和纠纷。目前我国法律对商品房包销并没有做出明确的规定，我国内地关于商品房包销的司法解释仅见于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》， 因此立法需要更加的明确化。 关键词：商品房包销；特殊代理；特殊买卖 “商品房包销，是指房地产开发商与包销商之间就特定商品房的销售进行协商，由包销商以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。”[1]商品房包销作为房地产市场中的一种新的经济行为,是在上个世纪九十年代初期,从我国的台湾、香港地区引进并获得境内房地产开发商较广泛应用的一种商品房销售方式。目前，我国法律法规对商品房包销问题缺乏系统规定，2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21 条、第22条和第23条分别对包销期满未售房屋的处理、出卖人自行销售包销房屋的责任和包销纠纷中各方的诉讼地位作出了规定，对商品房包销的其他方面均未涉及。本文将尝试对商品房包销相关法律问题做出一些探索。 一、商品房包销的特点 之所以会产生商品房包销这种销售方式，是因为这种新的合作方式适应了激烈的房地产市场竞争的需要，为开发商和包销商的互利、共赢提供了可能。把握商品房包销的特征对于全面认识商品房包销这一商业模式具有重要意义。从包销商角度来看，商品房包销具有以下几个显著特点： 1.买卖性。商品房包销具有买卖性的一面，包销商与开发商签订合同确定基价，实际上提前确定了包销商购买房产的价格，如果包销商不能把房屋全部卖出，则应以基价购买商品房。 2.代理性。包销商与开发商约定包销期限，包销人这个期限内享有销售代理权，且只能以开发商的名义进行销售,并对办理相关手续如签订合同盖章、办理房产过户等予以配合,即通常意义上的显明代理关系。 3.风险性。与一般的房地产代理不同，包销人必须在包销期限届满时买入剩余商品房,所以包销人应承担销售不力或形势不佳的买卖风险。 4.开发商与包销商之间法律关系具有可转换性。根据包销合同约定，包销合同双方的法律关系在包销期届满前后会发生转换。在包销期限内，包销商与开发商之间的关系是代理销售关系。包销期限届满，包销商如未将包销范围内的商品房全部售出，则按合同的约定按照包销基价购入剩余的商品房。对于这部分剩余的包销商品房，包销商与开发商之间的关系为买卖关系。[2] 二、商品房包销行为的法律属性 商品房包销这一特殊的操作模式在理论上存在一些分歧，特别是关于这一行为的法律属性问题，这个分歧可能导致各方在适用法律时意见不一。因此，正确认识商品房包销行为的法律性质，对实践中有效解决商品房包销纠纷起着至关重要的作用。简单归纳而言，当前对商品房包销的性质主要有特殊买卖行为说，特殊代理行为说，和两合行为说。笔者赞同两合行为说。用特殊买卖行为说和特殊代理行为说来解释包销行为虽然具有一定程度的合理性，但是理论的构建不很清晰，而且存在缺陷；相比而言，两合行为说不但能够妥当解释这一特殊行为，而且能够比较清晰地展示包销行为的显著特点和法律规制途径。理由如下： 两合行为说具有理论和现实优势。综观商品房包销的运作过程，可以划为两个阶段：第一阶段，开发商委托包销商，确定包销基价，由包销商为其销售。包销商在一定期限内为开发商销售房屋，开发商和买主双方签约成交，包销商则收取溢价。因此在第一阶段，包销商处于代理人的地位，包销商以被代理人的名义为客户寻获买主、销售房屋，符合代理行为的特征，是一种典型的代理行为。第二阶段，包销期限到后，存在几种情形：其一，如果全部房屋都已经卖出，则在第一阶段双方的关系就已经完结，合同得到履行，即开发商和包销商实际上为完全代理关系，买卖关系前提不复存在；其二，若在约定期限届满而部分房屋仍未售出，开发商以事先约定的基价或一定折扣将房屋出售给包销商，则开发商与包销商之间成立买卖关系，应向有关部门办理产权转移手续，缴纳有关税费；其三，如果全部房屋都没能卖出，则代理关系结束，买卖前提就已经具备，双方建立买卖关系。因此，仅以买卖行为或者代理行为概括包销的属性就会存在明显的缺陷[3]，最终完全履行的合同还是要定位于兼具代理和买卖行为的两合行为性质。综上所述，笔者认为，包销行为用是一种集买卖行为和代理行为与一体的新型民事法律行为。 三、商品房包销中的法律关系 基于上文对于包销特点和法律属性的分析，商品房包销中的法律关系就比较容易理清。在商品