重访‘概念法学’：论其主要命题及法律观.pdf

重訪「概念法學」：論其主要命題及法律觀 周伯峰 壹、序論：「概念法學」是一種「壞的」法學嗎？ 在21 世紀的今天，當法律社群對於某個學說見解或者司法判決說，這是採 用一種「概念法學」的方法時，通常就意味著，法律社群對於這個學說見解或者 司法判決，採取著一種不太歡迎的態度，甚或認為是應該要給予負面的評價，因 為這意味著，這樣一種法律見解或判決其實是只是在抽象的概念中打轉，而脫離 或不顧社會生活的實際狀況。由此看來，「概念法學」在今日似乎是被標記成一 種「壞的」法學。但「概念法學」真的是一種「壞的」法學嗎？還是這其實是一 種誤解？關於這個問題，也許我們可以從「概念法學」的名稱來源開始談起。 「概念法學」這個名稱是來自於德國法學家耶林於1861 年 ，以「無名氏」 名義的所發表的一系列以〈關於今日法學的密箋〉為題的文章，而這些文章後來 1 於收錄於1884 年其所發表的文集《法學上的詼諧與戲謔》 。而耶林在這些文章 之中，對於這個他標示為「概念法學」的法學思考方式，為強烈的批判，並舉出 許多實例來證明這種思考方式在實務上無法運用且通常會違反一般人的通常理 2 解 。雖然耶林在此之前的思考方式屬於其標示為「概念法學」的法學方法，並 3 將之稱為「高等法學」 ，但自1861 其進行這樣一種思想轉換之後，「概念法學」 就從此有了只重抽象概念推演不顧社會事實這樣的「意涵」，而這也為耶林之後 許多重要法學家，如Heck 、Larenz ，所繼續「推廣」。所以當現代法律社群談起 「概念法學」時，自然就認為這個19 世紀的主要法學思考方式是一種「恐龍思 考」了。但從這樣的名稱來源，其實我們也可以反思，「概念法學」是一種「壞 的」法學這種想法，是不是有點太過以偏蓋全？畢竟這是來自於其批判者給的「標 籤」？而這個在19 世紀最重要的法學思潮，還是有一定的價值，可以供現代的 我們參考反思？ 王伯崎教授於1953 年〈論概念法學〉這篇文章中，卻認為在中文世界的問  東吳大學法律系助理教授 1 參閱李建良，〈戲謔與嚴肅之間：耶林的法學世界〉，收於《月旦法學雜誌》75 期，頁186 。 2 參閱李建良，同上註，頁186, Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, 45 以及 Behrends, Rudolph von Jhering (1818-1892), Der Durchbruch zum Zweck des Rechts, in Loos (Hrsg.), Rechtswissenschaft in Göttingen,255. 3 參閱李建良，同上註，頁186, Vgl. Jhering, Unsere Aufgabe, in in Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 1,7ff. 1 4 題反而可能是「不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有概念」 ，提醒是作為法律繼受國 的我們，也許應該理解「概念法學」究竟是什麼東西。而吳從周教授在其《概念 法學、利益法學與價值法學》一書中認為，經過半世紀多的發展，台灣司法實務 界可能已經不是王伯崎教授所設想的狀況，並舉出實例來說反而太過於限於概念 5 邏輯的泥沼之中 。在此王教授與吳教授的觀點，主要還是從「概念法學」作為 運用法律方式的角度出發。但本文其實想要提出的問題在於 ，「概念法學」作為 一種法學思考以及運用方式，背後究竟代表的一種怎樣的法律觀？而這種法律觀 是否顯示出一種倫理態度？而「概念法學」背後的法律觀與倫理態度，在今日其 實還是有參考價值，至少對於台灣而言？ 為了回答上述問題，本文擬從概念法學的發展背景開始介紹，然後探討其主 要命題究竟是什麼，試著從這兩方面的分析之後，找出「概念法學」背後的法律 觀以及倫理觀為何，最後提出本文的一些反思作為結論。 貳、由「歷史法學派」到「概念法學」 要釐清 「概