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和谐发展论坛 中国高新技术企业 死刑的起源和本质新探 文 李振华 / 【摘要】 死刑是个历史范畴,因此探讨清楚死刑是应存还是应废十分重要。要搞清死刑向何处去,就必须 明确死刑从何处来,其本质是什么?正是基于此种考虑,笔者在本文中试图对死刑的起源和本质作一新的探 索,为人们研究死刑的存废问题提供新的线索。 【关键词】 死刑的起源 死刑的本质 死刑的存废 死刑的起源 时间。 1. 死刑的起源的主要内容包括两个方面:一是死刑产生的时间; 1.2 死刑产生的原因 二是死刑产生的原因。 作为以剥夺人的生命为内容的最严厉的刑罚,死刑为何会作为 1.1死刑的产生时间 刑罚的最原始形态在人类历史上出现?换言之,死刑的产生原因何 外国学者对于死刑到底产生于何时很少研究,因此他们在这一 在?这是古今中外学者努力研究的难题。笔者认为,由于死刑属于最 问题上基本上不存在什么学术之争。但是,在我国,围绕中国法律或 原始的刑罚,其产生构成了刑罚产生的标志。因此,有关刑罚产生原 刑罚产生于何时所生的争论却涉及到死刑的产生时间的确定。 因的各种学说也适用于死刑产生原因的说明。 在我国法制史学界,围绕中国法律或刑罚产生的时间,主要存 第一种学说:天赋说或神授说,天赋说认为包括死刑在内的刑罚 在以下三种学说 :()刑罚产生于五帝时代的虞舜后期,相应地,死 是上天或神赋予的,是天命的产物。 1 刑也产生于此时。此种学说的根据是,《商君书 画策》载 :“皇帝内 第二种学说 :战争说,该说认为 “刑起于兵”,即刑罚起源于战 ? 行刀锯”;这足以表明五帝时代已存在死刑和肉刑 ;同样,《尚书 皋 争,死刑的产生只能是基于战争的需要和由战争泛化的结果。 ? 陶谟》所载 :五帝时代所存在的 “有邦”、“兢兢”、“业业 ”、“一 日”、 第三种学说 :定分止争说或维护社会秩序说,该说认为,包括死 “二 日”均系死刑,而同时存在的 “聪聪”、“明畏”指肉刑。()法与刑 刑在内的刑罚之所以产生,是为了确立上下贵贱之名分,避免争夺, 2 产生于夏朝。其根据是,夏朝之前的三皇五帝时代,国家尚未形成, 禁止犯罪。 作为阶级统治工具的法律尚不存在,自然也不可能存在作为法律制 第四种学说:阶级斗争说,该说认为刑罚是在人类进入阶级社会 裁手段的刑罚。夏朝时,中国的第一个奴隶制国家业已形成,自然也 后,统治阶级为防止与镇压被统治阶级的反抗以维护有利于 自己的 就出现了由国家制定或认可的作为阶级意志之体现的法律,理所当 统治秩序而创制的,因此阶级斗争对刑罚的产生具有决定性作用, 然地,也才有了阶级统治工具意义上的刑罚。()刑法起源时间折衷 是包括死刑在内的刑罚产生的根本原因。 3 说。按照此说,中国氏族社会的解体和刑法的萌芽发端于尧舜时代, 第五种学说:社会契约说,这是近代西方古典自然法学派提出的 完成于夏朝。其根据是,处于氏族社会末期的尧舜时代,私有财产和 的理论,以法国启蒙思想家洛克与卢梭为代表。 此论假定在法律产 阶级均已出现,在这一过程中,完全可能产生某些刑法性质的强制 生前,人们处于相互平等的 “自然状态”中,人们权利相同并不受任 性规范。这些强制性规范,在国家形成后,经统治阶级改造与认可, 何权力的制约。人们之间不可避免地发生冲突,为解决纠纷,人们经 便成为作为维护私有制统治的手段的