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河南财经政法大学学报 2017年第3期(总第161期) 论商标侵权损害赔偿中的损失认定 徐聪颖 (江西财经大学法学院，江西南昌330032) 摘 要：在商标侵权诉讼中，侵权事实与损害事实之间并不具有当然的对应关系。鉴于对商标权 损害事实的证明是联结侵权认定与判赔裁量的关键环节，涉案当事人和法官应当根据商标侵权的具体 样态对侵权损失进行定位分析，此举不仅为当事人在诉讼中的攻防对抗指明了方向，同时也为法官的 合理判赔提供了更加符合市场逻辑的分析进路。 关键词：商标权；损害赔偿；损失定位；法定赔偿 2016年6月，备受媒体和学界关注的“新百伦商标侵权案”终于“尘埃落定”。在广东高院的二审 判决中，最吸引公众眼球的莫过于其摒弃了一审法院以被告侵权期间的产品总体利润作为判赔依据的 思路，进而将一审法院9800万元的判赔额大幅调减为500万元①。虽然从比例上看，二审的判赔结果 仅占一审判赔额的二十分之一，堪称“断崖式”改判，然而与50万元的法定赔偿上限相比，二审的判 赔结果仍显得十分突兀。人们不禁要问，本案原告在这起商标侵权案件中的损失究竟是什么，以至 于被告需要用十倍于法定赔偿上限的金额进行弥补?从二审判决书显示的内容看，法官的判赔说辞 依旧是老生常谈，虽然“被告的侵权故意明显”“原告因被侵权遭受的经济损失”“侵权标识使用方 式”“侵权规模”“侵权持续时间”“制止侵权的合理开支”等常规判赔考量因素被一一加以列举，但 其形式意义远大于实质意义，我们始终无法透过判决书洞悉这些因素对于法官研判损害赔偿数额所 产生的影响。 一直以来，我国知识产权司法审判实践始终存在着“重侵权认定、轻赔偿论证”的问题。在大多数 案件中，法官对判赔问题的说理分析与最终确定的判赔结果犹如两张皮，人们很难从其貌似全面但实 则顾左右而言他的论述中准确把握判赔思路，进而获得对判赔数额的公允性认知。在本文看来，当前 知识产权司法判赔效果的不尽如人意同然是“知识产权自身价值难以估算…‘法定赔偿的滥用”“证据 制度的不完善”以及“当事人举证意识淡薄”等多种不利因素综合作用的结果，但问题的根本症结却在 * 收稿日期：2016-12-02 基金项目：本文系江西省高校人文社会科学研究2014年度项目“侵犯知识产权的惩罚性赔偿问题研究”的阶段性研究成果(项 目编号：FXl401)。 作者简介：徐聪颖，男，江西财经大学法学院副教授，法学博l：，主要研究领域为知识产权法。 ①参见(2015)粤高法民三终字第444号判决书。 100 万方数据 徐聪颖：论商标侵权损害赔偿中的损失认定 于知识产权司法审判实践中有关各方损失定位意识的缺失。作为知识产权司法判赔的重要逻辑起点， 损失定位的意义在于，敦促法官运用市场化的思维厘清审判思路，并为判赔方法的合理选择、适用提供 基本的分析路径；对于诉讼当事人而言，损失定位则为其在法庭上的攻防对抗指明了方向，有利于提高 证据搜集的效率。由于知识产权侵权损失的成因和判赔计算往往与权利客体、权利的价值实现途径、 侵权样态等因素具有密不可分的关系，这使得对知识产权侵权损失的定位分析不宜采用整体化的研究 范式。为增强研究结论的针对性和指导性，避免大而化之的学术研究通病，本文将集中对商标权领域 的侵权损失定位问题展开研究，以期拓宽商标权损害赔偿的研究视阈，并能对我国的商标权司法审判 实践有所助益。 一、我国商标权损失认定存在的主要问题 在商标侵权诉讼中，理性地看待权利人的求偿请求并尽可能的为判赔结果注入实质性内涵是解决 当前判赔说理空洞化问题，实现精细化、差异化裁判目标的应有之义。为此，有关法院对商标侵权损害 赔偿的判决应当着力解决两方面的核心问题：其一，商标权损害发生的可能性；其二，商标权损失的具 体范围。在大多数商标侵权诉讼中，虽然“混淆的可能性”标准通常被认为是检验商标侵权是否成立的 “试金石”，但对“混淆的可能性”的证成与对商标侵害后果的认定之间仍存在明显的逻辑断裂，需要权 利人通过进一步的举证加以填补。换言之，“对商标侵权的认定并不能够使商标权人自动获得损害赔 偿救济”HJ。从这一角度观察，“损害赔