B公司破产清算案二审代理词.doc

B公司破产清算案二审代理词 案情简介：　　1999年5月12日，A公司与银行签订编号为JK123号的借款合同，借款金额为500万元。同日，银行与B公司签订编号为DY123的抵押担保合同，约定B公司以彩印厂厂房为JK123借款合同做抵押担保。1999年11月29日A公司归还了500万元借款。1999年11月23日，银行与A公司又订立了编号为JK378的借款合同，借款500万元。同日订立了DY378抵押担保合同。抵押物仍是彩印厂厂房，B公司在抵押人处盖了公章。后2000年6月10日，A公司归还了300万元。2000年6月7日，A公司、B公司和银行签订了编号为ZQ378的展期合同，该合同约定：借款人根据378借款合同从贷款人处取得的200万元借款展期至2000年11月10日前偿还。本合同是对JK378借款合同和DY378抵押合同的修改和补充，在不与本合同相抵触的情况下，原借款合同和担保合同的其他条款继续有效。展期合同签订后，A公司到期未归还借款。一审判决B公司承担连带责任，银行有权从彩印厂厂房的折价或拍卖、变卖价款中优先受偿。B公司不服，提起上诉。二审法院改判B公司不承担任何担保责任。　　代 理 词　　审判长、审判员：　　岳成律师事务所接受本案上诉人（原审被告）B公司破产清算组的委托，指派我和该清算组成员陈琦一起作为诉讼代理人，参加本案二审的庭审，我们认为，B公司在此案中，不应承担抵押担保责任，同时也不应该承担保证责任，具体理由如下：　　1、 B公司作为抵押担保人的JK123合同2、 已经于1999年11月29日因清偿而3、 终止，4、 B公司的抵押担保责任也随之解除。　　首先我们应该明确一点，抵押合同是从合同，依附于主合同而存在，抵押权具有从属性。由抵押权的担保目的所决定，抵押权从属于被担保的债权。抵押权的从属性表现在：　　其一，成立上的从属性。抵押权的成立以债权的成立为前提，没有有效成立的债权就不可能设定抵押权。本案中，B公司确实曾以彩印厂的厂房为A公司向银行的五百万元贷款提供了抵押担保，但请法庭注意一点，在银行提交的证据中，抵押物清单抵押合同编号上清楚明白的写着1600990123（以下简称JK123），而不是1600990378（以下简称JK378），这表明B公司是为编号为JK123的主合同进行抵押担保的，并且银行的全权代理人在刚才的庭审中已经承认A公司两次借款是属于还旧借新，JK378合同并非是对JK123合同的延续，既然是先还旧，那也就是说JK123合同已履行完毕， JK378合同和JK123合同之间就没有什么联系了，是两个独立合同，这一点原审判决也予以了认定。既然是两个独立的合同，那么依据抵押权成立上的从属性，彩印厂厂房上设定的抵押权应从属于JK123合同，而非JK378合同，　　其二，消灭上的从属性。抵押权随债权的消灭而消灭。债权消灭后，抵押权便因失去其存在的前提而消灭。JK123主合同的借款人A公司已经将五百万元贷款连本带利于99年11月29日全部还清，根据抵押权消灭上的从属性和DY123抵押担保合同（以下简称DY123）第15.2条的约定“本合同自双方法定代表人或其授权代表签字或盖章、加盖公章并经登记后生效，至抵押人在本合同项下的全部担保义务履行完毕时自行终止”，在99年11月29日，担保人B公司的担保责任已经解除，DY123号合同已经履行完毕。设定在彩印厂厂房上的抵押权已经消灭。只是由于银行方面的原因，迟迟未能办理JK123合同抵押登记的注销。但这种形式上的没有注销不能影响抵押权在实质上的消灭。而银行竟然利用本应归责于他们的这一点来要求B公司承担与此不相干的JK378号合同的抵押担保责任，这是B公司所不能接受的。　　二 、A公司与银行签订的DY378号合同因为处分了B公司具有产权的财产，并且事后也没有得到B公司的追认而本身就是无效合同。　　在DY378抵押担保合同（以下简称DY378）中，抵押人是A公司，但事实上彩印厂厂房的产权人是B公司，因此，DY378合同的订立主体就是不适格的，A公司以自己没有处分权的物为自己的贷款与银行签订抵押担保合同，并且也没有得到B公司的追认，本身就是违反法律规定的，况且，银行理应知道彩印厂的厂房所有者为B公司（银行至今仍持有已过期失效的彩印厂厂房的其他权利证明，并且作为证据提交给法庭），还与A公司签订这份合同，已经存在侵犯B公司权益的故意，因此，依据最高人民法院关于适用《民法通则》的若干解释第113条“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的 应当认定抵押无效”和合同法第52条的有关规定，DY378号合同并非原审判决认定的仅仅是有瑕疵的合同。而是双方恶意串通损害了第三人利益的无效合同，无效合同自始没有法律效力。原审法院又怎能依据一份无效合同来判定B公司承