第十一讲 沈家本法律思想.ppt

第十一讲 沈家本的法律思想：传统与现代的纠结与裂变;1.为什么是沈家本？;初九日下午六点钟,中堂在新医院宴请外国人，前往陪侍。到者二十余人，女医生亦在座。……列长，中堂为主人居中坐，各国使臣暨司道以下，凡与宴者以次围坐。坐次 预定纸牌写衔名，依牌自入座，不让食。有食单。人各一器，一器至，人各自食，亦不让。酒五六种随意饮，亦不让。食毕，中堂即各散。 ;2.沈家本的立法思想：平等还是伦理？;2.《大清新刑律草案》 （1）从表面看，这部法律与《大清律例》的区别在于采取了“诸法分离”的独立刑法典体例结构、采取了西方刑法典的刑罚体系、采取了西方刑法的基本制度、贯穿了资产阶级刑法的基本原则这四个方面。 第一，罪刑法定。凡律例无正条者，不论何种行为不得为罪。 ;比附援引有三大弊端：“第一，司法之审判官，得以己意,于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有也。第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机杀人也。第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。” ;第二，刑罚人道主义。 其一，禁止刑讯。 “泰西各国无论备法是否具备，无论刑事民事大小各案，均不用刑讯。此次修订法律原为收回治外法权起见，故齐一法制，取彼之长补我之短，实为开办第一要义。惟中外法制之最不相同者，莫如刑讯一端。” 其二，改革刑罚。改刑名为死刑、徒刑、拘留、罚金四种，其中徒刑分为无期、有期。 笞、杖仿照外国采用罚金的方法，凡是依照律例笞刑五十以下的人，改为罚银五钱以上，二两五钱以下。杖刑六十的人，改为罚钱五两。每增一等加二两五钱，依次递加，直到杖刑一百改为罚钱十五两为止。如果无力交纳，就折算为做工。罚一两钱折算为做工四日，依次递加，直到罚十五两钱折算为做工六十日为止。;（2）但内里来说，是法律精神的革命。 第一，君为臣纲：旧律直接维护皇权达44个罪名，新律《关于帝室之罪》仅10个罪名。 第二，父为子纲：旧律直接维护父子之伦的条文计33条，新律仅11条。 第三，夫为妻纲：旧律有十五条直接涉及夫妻伦常的问题，而新律全部取消。 ;（3）沈家本的纠结：沈家本的平等思想——形式平等与人格平等？ 第一，形式平等与实质平等问题。 中国人本来的平等观：形式上的法律平等观 形式平等，即要求司法不能因规范对象的差异，而使规范的标准有所区别。“法不阿贵，绳不挠曲”，“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”。 但这种平等观有什么问题？ 形式不平等存在什么问题？如何从理论上驳斥法律上形式的不平等？各安其分，各得其宜又有什么不好？ ;凡人皆同类，其人而善也者，茂林翘秀也；其人而恶也者，丛拨荒芜也。法之及不及 ，但分善恶而已，乌得有士族匹庶之分?士族之恶者，戮之，苟当其罪，何至使人离心? 匹庶之善者，戮之，苟不当其罪，其嗟叹岂少也哉?若谓士族之恶者，亦茂林翘秀，匹 庶之善者，亦丛拨荒芜，是使人但知士族匹庶之分，而不复知善恶之分矣，此大乱之道 也。至八议收赎之法，皆必其情之可原者，亦非尽人而宥之。——《历代刑法考·刑制总考三》;第二，人格平等问题。 其一，人格的起源。 其二，沈家本思想中的人格。 现在欧美各国，均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其法实可采取。——《禁革买卖人口变通旧例议 》 不知奴亦人也，岂容任意残害?生命固应重，人格尤宜尊。正未可因仍故习，等人类于 畜产也。——《删除奴婢律例议》 但综观沈家本的著述，却无“人格平等”，为何？如果不主张人格平等，何以夫妻伦常被取消？ “夫妻者，齐也，有敌体之义。乃罪名之轻重，悬绝如此，实非妻齐之本旨。”——《寄簃文存》卷八“书劳提学新刑律草案说贴 后”;“平等”小结;3.沈家本的司法独立思想：部院之争;“司法独立，为异日宪政之始基，非谓从前现审办理不善故事更张也”，“宪政精义以裁判独立为要义”，“各国裁判制度，皆以大审（理）院为全国最高裁判之地，定拟各案，惟死罪送交司法大臣执行，如情罪或有可原，则由司法大臣奏请减免，并无驳审之权”，“今死罪必须法部覆核，秋朝审必须法部核定，权限未清，揆诸专掌审判之本意，似未符合”。——5月20日沈家本《酌定司法权限并将法部原拟清单加具案语折》;2.部院之争中的问题——司法独立 （1）行政兼理司法——为什么自古以来司法未有独立？ （2）何??司法独立？ 自大理院以下本院直辖各审判厅局关于司法裁判全不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权，而保人民身体财产。——《法院编制法》 （3）为什么需要司法独立？新闻媒体的监督是否干涉了司法独立？ 第一，司法权也是权力，为何要独立？因为权力需要制衡——“立法、司法、行政三权鼎峙”。 第二，