损害赔偿举证责任的双刃作用 - IP Key.PDFVIP

损害赔偿举证责任的双刃作用 ——对提高法定赔偿额立法趋势的质疑 一、侵犯知识产权所生损害与举证证明 （一）侵犯知识产权所生损害之特征 （二）侵犯知识产权所生损害之证明 1  财产性损害  非财产性损害：精神痛苦 2  侵犯知识产权所生损害是什么？  知识产权客体无体性，导致对其权利的侵犯不会像侵犯物 权那样带来交换价值的降低，而是利用知识产权而产生收 益的减损或丧失，即可得利益的损失。  侵犯知识产权所生财产性损害，在本质上区别与非财产损 害的精神损害，具有可证明性。  著作权法领域，涉及对人身权侵害而产生的损害，既包括 财产性损害，也包括非财产性损害。  财产损害≠精神损害 3 二、举证责任的双刃作用 （一）举证责任与权利保护 （二）举证与诚信诉讼  加强知识产权保护与适当降低对权利人的举证要求 4 “谁主张谁举证”是诚信诉讼的基本要求  理想的举证责任的分配应当在保护权利人合法权利 与鼓励权利人积极举证、诚信诉讼之间求得平衡 5 三、当事人的举证与法官的酌定 （一）大陆法系中诉讼法中的酌定 （二）我国知识产权实体法中的酌定 诉讼法中的酌定  他山之石 日本民事诉讼法第248条规定： “在认定确实有损 害发生的前提下，由于损害性质致使难以举证证明其数额时 ，裁判所可以根据口头辩论以及调取证据的结果，酌定与损 害额相当的赔偿额”。 6  最高人民法院 《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干 问题的解释》第十条第1款规定了确定精神损害赔偿数额时 应考虑的因素： （1）侵权人的过错程度； （2）侵害的手 段、场合和行为方式等具体情节； （3）侵权行为所造成的 后果； （4）侵权人的获利情况； （5）侵权人承担责任的 经济能力； （6）受诉法院所在地平均生活水平。  在我国知识产权领域，1998年7月下发的 《最高人民法院关于 全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中第一次提出法 官在原告损失额与被告获利额均不能确认的案件，可以采用定 额赔偿的办法来确定损害赔偿额，定额赔偿的幅度，可掌握在 5000元至30万元之间。  2001年 《著作权法》第一次修正案以及 《商标法》第二次修正 案开始，正式入法：在权利人的实际损失或者侵权人因侵权所 得利益不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给 予五十万元以下的赔偿。 7  我国定额赔偿中的酌定与诉讼法中的酌定是什么关 系？  财产性损害赔偿的酌定与非财产性损害的酌定因素 应该有关系吗？ 四、对我国立法的质疑 （一）实务中对酌定的偏爱产生的后果 （二）立法检讨 8  司法实务反馈的结果：法官对酌定确定赔偿额的偏爱，即几乎 以酌定的方式解决了知识产权领域的侵权损害赔偿的问题。法 官对赔偿数额酌定的普遍化形成了置其它损害赔偿确定根据的 虚设局面。由于酌定掺杂了法官的主观因