论“违法性认识”重新定位.docVIP

论“违法性认识”重新定位摘要：“违法性认识”学说主要有四种观点，但这四种观点实际殊途同归，都是要求构成故意犯罪需要具备社会危害性的认识，“违法性认识”作为一个构成犯罪故意的要素来说可以不必存在。因此，应该重新定位“违法性认识”在中国刑法中的地位和作用，“违法性认识”仅指“刑事违法性认识”，欠缺“违法性认识”不再作为一个认定是否构成犯罪的情节，而是作为行政犯一个量刑从轻或减轻情节。  关键词：违法性认识；刑事违法性认识；量刑情节 中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1008-5831(2012)05-0097-05 一、中国现有“违法性认识”作用评价 对“违法性认识”在刑法中的地位和作用，中国刑法理论中主要形成以下四种观点。 第一种观点坚持大陆法系法谚“不知法不赦”①原则，认为“违法性认识”不是犯罪故意的构成要素，行为人不能以不知道法律的规定免责。并且认为，在中国，只要行为人认识到了社会危害性，就反映了行为人所具有的主观恶性，没有必要再要求行为人必须具备“违法性认识”。况且由于法盲众多，以“违法性认识”作为犯罪故意的构成要素，会将这些法盲排除在故意犯罪之外，不符合中国司法实际［1］。 第二种观点认为，认识行为的违法性一般来说不是犯罪故意的内容，仅仅只要求行为人具有社会危害性的认识足以构成犯罪故意，但不能绝对化。根据行为人的具体情况，如果某种行为一向不为刑法所禁止，后来在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，而行为人确实不知道法律已禁止而仍实施该行为的，就不能说他是故意违反刑法，也就欠缺社会危害性的认识，就无法认定行为人具有犯罪的故意［2］。 第三种观点认为，“违法性认识”是犯罪故意中的构成要素，如果行为人欠缺“违法性认识”，将阻却犯罪故意的成立［3］。犯罪故意中的认识只能是违法性的认识，而不是社会危害性的认识，认识社会危害性应以违法性作为客观参照标准［4］。 第四种观点认为，“违法性认识”和社会危害性认识二者只要具备其一，就可以认定犯罪故意成立。这样将解决不具有社会危害性认识，但具有“违法性认识”的信仰犯问题［5］。 综上所述，第一种观点和第二种观点都主张“违法性认识”不是犯罪故意的构成要素，构成犯罪只需要具备社会危害性认识即可。因此，在中国没有必要进行“违法性认识”探讨。第三种观点主张“违法性认识”是犯罪故意的构成要素，如果行为人欠缺“违法性认识”，将阻却犯罪故意的成立。第四种观点则是折衷观点，主张“违法性认识”和社会危害性的认识实际上只要具备其中之一即可。 表面上看，上述第一、二种观点和第三种观点相互对立，第四种观点是折衷观点，但实际上这四种观点殊途同归，主要原因是对违法性概念理解不一。 第一、二种观点都认为“违法性认识”是指刑事违法性认识。国外也有很多学者主张“违法性认识”仅仅指刑事违法性认识 刑事违法性认识就是西方刑法学界所称的形式违法性认识，是指对刑法法规违反的认识。实际上西方很多学者也主张违法性认识是指形式违法性认识而不是实质违法性认识，如“违法性认识不要说”这一派都是这样主张的。参见刘明祥《错误论》，法律出版社、日本成文堂出版社1996年版，第105页。 ，日本学者野村稔就认为“违法性的意识是指关于自己的行为被刑法规范判断为无价值，即违反刑法规范或为刑法上所不容许的意识。它不是指一定要意识到违反各条刑法规范”［6］。然而要求行为人实施故意犯罪时必须具备刑事违法性的认识，则是不现实的，将导致绝大多数犯罪人以不知道刑法规定为借口来逃避法律制裁，因此，第一、二种观点坚决反对将“违法性认识”作为犯罪故意的构成要素。根据刑法第14条对故意犯罪的规定，行为人仅仅具有社会危害性的认识，即只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有要求行为人明知行为及结果的刑事违法性就可以认定具备了故意的要素。第一、二种观点虽然反对“违法性认识”，但承认社会危害性的认识是犯罪故意的构成要素。同时，第二种观点还主张如果某种行为一向不为刑法所禁止，后来在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，而行为人确实不知道法律已禁止而仍实施该行为的，此时，行为人就以为该行为仍然为法律所允许，就欠缺社会危害性的认识，就无法认定行为人具有犯罪的故意。 相反，主张第三种观点的学者由于担心有些行为人确实不知道法律的规定，如果将其定罪量刑，将对行为人不公平，不利于保障公民的人权。但是，如果仅仅限制在不知道刑法的规定就免责，这样将导致大量犯罪人逃避法律制裁。因此，第三种观点认为，违法性是指实质的违法性，“违法性认识”是指行为人认识到自己的行为违法，为法律所不允许，这里的法律是指法律整体或法律秩序，既包括刑法规范，也包括其他法律规范。“违法性认识”是犯罪故意中的构成要素，如果行为人欠缺“违