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　　剖析徇私枉法行为 --剖析徇私枉法行为 摘　要:正确界定徇私枉法罪的客观行为对于司法实务中正确理解和把握该罪尤为重要。首先,关于“对明知是无罪的人而使他受追诉”,是指在没有或缺少事实和证据的基础上对无罪的人进行立案侦查、采取刑事强制措施、提起公诉以及进行审判等,以达到追究其刑事责任的目的。其次,关于“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”,是指对“有证据证明有犯罪事实需要追究刑事责任的人,包括犯罪嫌疑人和被告人”,代写法律论文通过对犯罪的证据和事实施加直接影响以达到不使其受追诉这种枉法的目的。再次,除作为外,不作为可以构成徇私枉法罪。 关键词:徇私枉法罪 有罪的人 不作为 徇私行为 徇私枉法罪是司法工作人员的渎职犯罪,是司法腐败的典型表现之一,它不仅严重损坏司法机关的威望和声誉,破坏法律公正,而且还会侵犯公民的合法权益。徇私枉法罪于1979年刑法第188条所规定的徇私舞弊罪,是在对该罪分解分化而来的,虽然这次修改理顺了其内部的刑法规范体系,协调明确了徇私枉法罪与其他罪的关系。但由于枉法行为的多样性、徇私与枉法行为结合的复杂性以及枉法行为的隐蔽性,这就给徇私枉法罪的认定带来了一定的困难,该罪的理论与实务疑难问题颇多,而本文仅拟就其行为构造予以剖析,以求教于理论与实务界同仁。 一、关于行为的本体分析分解后的司法工作人员徇私枉法的行为,是徇私枉法罪客观方面的具体体现,也是该罪区别于它罪的本质特征,1997年刑法典第399条第1款将徇私枉法罪的罪状表述为:“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉,对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。”在此,立法者采取了例示的表述方法,明确规定徇私枉法行为的三种表现形式。由于这三种表现形式的高度概括性,加之实践当中枉法行为的复杂性,因此正确界定徇私枉法罪的客观行为对于司法实务中正确理解和把握该罪的成立尤为重要。 (一)关于“对明知是无罪的人而使他受追诉”1.关于“无罪的人”此处所谓“无罪的人”,理论和实践上争议不大,一般认为是指没有实施犯罪行为的人,其中包括根本没有实施违法行为和犯罪行为的人,也包括实施了一般违法行为但尚构不成犯罪的人。当然,判断一人是否为“无罪的人”,要依照刑法或刑事诉讼法之规定,从事实和证据上去把握,即缺乏犯罪的事实或证据,就不得认定构成犯罪。2.关于“受追诉”根据刑事诉讼的有关规定,刑事“追诉”是一个法定的过程,一般包括立案、侦查、起诉、审判以及审判监督程序,通过这些过程,来追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。据此,使“无罪的人”受追诉是指在没有或缺少事实和证据的基础上对无罪的人进行立案侦查、采取刑事强制措施、提起公诉以及进行审判等,以达到追究“无罪的人”刑事责任的目的。无论具备上述哪一个环节,都可以认定为受到了追诉。 (二)关于“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”1.关于“有罪的人”关于“有罪的人”,理论上和实践中理解分歧较大,主要有以下几种观点:(1)法院宣告有罪说。该说通常又称为“确认说”,认为只有徇私枉法罪涉及的前案(有的学者称为“原案”)行为人构成犯罪并经人民法院判决生效而确认有罪,才可以追究后案行为人徇私枉法罪的刑事责任,否则,就不能认定前案行为人为“有罪的人”,从而也就不能认定后案行为人构成“枉法”。(2)批捕说。“批捕说”通常被称为“被决定或批准逮捕或者决定拘留说”。该观点认为认定“有罪的人”的标准,主要看前案行为人是否被决定或批准逮捕或被决定拘留。还有一种与之相近的观点,即“实际归案说”,通常被称为“归案说”,即指枉法案件涉及的前案中的犯罪嫌疑人已经归案(已被采取刑事拘留、逮捕等措施)方可认为是“有罪的人”。这两种观点都以司法程序的启动作为理解“有罪的人”的标准。在他们看来,一旦前案行为人被决定或批准逮捕或决定拘留或实际“归案”,便说明“把关”的司法机关认定其“构成犯罪”属“有罪的人”。也只有在这种情况下,才能认为前案行为人属于“有罪的人”。(3)涉嫌犯罪说。该说认为,司法工作人员对依法定程序收集到的证据进行审查判断,只要能够证明前案嫌疑人的犯罪事实存在(枉法行为当时),即可以认定其属于明知是“有罪的人”。该说主张的关键并不在于前案嫌疑人是否真正有罪或被判决确定有罪,而是看后案行为人在办理前案的“当时”是否有证据材料足以证明前案嫌疑人有犯罪事实,该事实又是否达到了查处当时的法定的“阶段性标准”(即立案、侦查、起诉、审判等不同诉讼阶段的法定条件)[1],而不是看嫌疑人实质上是否有罪以及是否为法院最终判决有罪,才确认有罪。分析以上三种观点可以看出,第一种观点是根据刑事诉讼法第12条“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”之规定,从规范意义上所做的解释。显然这种观点在形式上与无