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法、理性与论证 ——Robert Alexy 的法论证理论 序论 法论证理论的意义 法学论证与评价因素 对法学中评价因素的几个主要见解 以言说理论为背景的法论证理论 普遍性伦理命题之论证规则 基本的问题结构 实践言说规则之证立问题 普遍实践言说之规则与形式 普遍实践言说的限制 法论证之规则与形式 特案命题的意义 法学论证之规则与形式 法解释要素及其形式 法释义学之论证 判决先例之运用 其他之法学论证形式 法学言说与普遍性实践言说的关系 由普遍性实践言说可得出法学言说的必要性 立法理论与规范性社会理论的必要性 在法学论证中普遍性实践论证的必要性 理性法学言说理论的规则 检讨与结论 Klaus Günther 的情况妥当性批判 Ota Weinberger对言说理论的质疑 Arthur Kaufmann对法论证理论的批评 Habermas对法律体制自主性之强调 结语：言说行动对社会结构的附从性 附录 壹﹑序论 一﹑法论证理论的意义 法论证理论（Theorie der juristischen Argumentation）是近三十年来逐渐在欧美法理学界兴起并取得重要地位的研究领域。[1]这个研究领域顾名思义是结合法律与论证[2]而成，但是法律与认证有何关系，两者为什么会结合在一起呢？ 法论证理论其实有一个非常长远的发展背景，就古典时期而言，可追溯至Aristotle, 近代则有Vico的理论为先声。就二十世纪二次大战后的发展，最主要有德国之Viehweg与比利时的Perelman为其作理论铺路。[3]这其中最重要的理论关系，在于源自于Aristotle的一种看法，即法学的思考方式并非一种直线式的推演，而是一种对话式的讨论。[4]这种思想认为，是在讨论当中透过论证，而不是以逻辑演绎的方式，产生了法律上之判断。因此虽然逻辑是所有思考都不能违背的法则，但是显然在逻辑法则之外，我们还需要研究论证的种种形式结构与运用规则，才能比较清楚地澄清法学思维的基本性质。今天，所有的法律人都知道法学三段论（juristischer Syllogismus）是法律适用的基本思考结构，但是我们也都已经了解法学三段论法并不能穷尽法学思考的所有层面，[5]所以法学家也尝试以各种的后设理论来建构新的法学思考模式，法论证理论即为其中的一种。[6] 二﹑法学论证与评价因素 在法论证理论中，“论证”（Argumentation）当然就成为一个核心观念。但是何谓论证？论证简单地说，就是举出理由（begründen，以下译为证立或论证）以支持某种主张（Behauptung）或判断（Urteil）。因此论证可以说广泛地出现在各种理性思维活动中，并不限于法学。对于经验事物或对于理论，也可以提出谁。与法学谁不同的是，前面两种旧对于经验事实（Tatsache，或译真相）或真理（Warheit）的论证，而后者是则是一种规范论证（Normbegründung）。随着论证对象的不同，也必须使用不同的论证方式。例如对于经验事实的论证，可以以举出证据、提供证词或引用理论说明的方式进行，而对于理论的论证，则可以使用演绎或分析的方法。[7]在这个领域中，论证往往是对真相或真理的“证明”（beweisen）。 在法学[8]的领域，由于法律是一种规范，因此法学中的证立为一种规范论证。而规范是一种应然命题，其内容为对人类行为的要求，禁止与允许。所以规范论证不是对真相或真理的证明，而是对规范或人类个别之行为是否正确（richtig）或妥当(angemessen)[8]提出合理的依据。这种对规范的论证通常也称之为正当化（rechtfertigen=justify，以下译为证立或证成）。在法学中，我们必须对于何事物作为或不作为做出决定。在这种决定中，我们必须判断某种行为是否应优先于其他行为，这种判断必然要涉及评价（Wertung）。[9]因此法学中不可能没有评价的作用，此点也已成为法学界的共识。[10]问题只是在于：评价难道不是一咱主观的判断吗？这一点牵涉到法学的科学性问题。因为如果法学中一定包含有评价的因素（且为一种重要的因素），而评价竟然是各人主观好恶的判断，那法学本身岂不也就成为了一种主观好恶的陈述，既无客观性，自然也就失去了科学的地位。对于这个问题可以有几种不同的看法。 三、对法学中评价因素的几个主要见解 第一种见解认为，价值判断确实是一种主观的判断，对于价值的高低优劣，并没有一咱客观的方式或标准可加以决定，价值的正确性与否是理性所无法认识，而只是透过意志的作用来加以决定。这是一咱典型的价值（伦理学）不可知论（Nonkognitivismus）。Hans Kelsen是其在法学界的重要代表。因此对Kelsen而言，法律中需要评价的部分仍然只能由法官自己决定，法律本身不能提供。法学也不过问这些问题，