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劳务派遣缺陷研究及补救【摘 要】本文从分析劳务派遣的三方关系入手，分析劳务派遣中雇用和使用分离的三方两地现象，得出劳务派遣制度最大的引诱在于派遣单位和用工单位义务脱节的问题。本文继续分析了造成这种脱节的原因在于制度运行的环境使得企业守法成本高、违法成本低；但认为对劳务派遣在存在缺陷的同时也有现实的存在必要性，因此对其问题应视为发展中的问题来对待，从而应针对其缺陷进行补救，因此本文最后提出具体改进措施。 【关键词】劳务派遣；三方两地法律关系；补救措施 一、引言 劳务派遣是一种非标准的劳动用工方式，在《劳动合同法》中把劳务派遣和集体合同、非全日制用工一起进行了特殊规定。自从约翰．艾京生等人于1984年首次提出“劳动弹性化”一词后，劳务派遣已经成为企业在人力资源管理制度上的新策略。在我国，迫于国企职工下岗、就业形势严峻等现实情况，劳务派遣以其灵活性和相对的规范性适应了各种形式的用工需求，从而得到了广泛的发展。 但是经过将近十年的发展，劳务派遣被过分的滥用了，成了标准用工方式的异化形式。各类用人单位为逃避风险、节省开支，纷纷在正常的岗位设置上采用劳务派遣的形式，完全背离了劳务派遣只适于临时性、辅助性和替代性的工作岗位的原始初衷，规避了本应承担的社会责任，严重损害了劳动者的合法权益。近几年来，严重损害劳动者权益的案例越来越多，如中国第一劳动派遣用工案—被辞员工徐某诉肯德基案，沃尔玛紧急裁员改为劳务派遣等。由此，很有必要反思劳务派遣制度，找出应对的措施使之回归正常化，本文拟就该议题分析之。 二、劳务派遣的法律关系 劳务派遣，是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式，一种人力资源配置方式，亦是一种就业形式，一种劳务经济。 劳务派遣法律关系涉及三方主体：劳务派遣单位、被派遣劳动者、和用工单位。与传统用工方式下的“劳动者——用人单位”一对一直线型法律关系不同，劳务派遣中三方形成三角法律关系。被派遣劳动者是受劳务派遣单位雇用，并为用工单位提供劳动的劳动者，被派遣劳动者是劳务派遣的对象。由于其三方法律关系我们发现，劳务派遣实际上形成了被台湾学者焦兴凯所描述的“三方两地”之法律关系。三方也就是指主体三方，两地指的是劳动力的雇用和使用分离，出现在两个地方。其结果是对用人单位而言发生了劳动力支配权的转移，对劳动者而言发生了身份转换。 该“三方两地”的法律关系，首先是派遣单位与派遣劳动者之关系，其内涵与传统劳动契约极为相似，包括工作条件，诸如薪资报酬、津贴及休假等一般条件，以及受雇这被告知将会被派遣至要派事业单位工作之特别条件等。根据劳务派遣，派遣劳动者之劳务给付对象为用工单位，而非派遣单位，且必须服从用工单位之指挥监督。然而用工单位并没有和被派遣劳动者建立劳动关系，那为什么要服从用工单位监督，且用工单位也并不是将劳务给付的价格直接给劳动者。这是劳务派遣理论最需要完善的地方，也往往是纰漏最多的地方，实践证明，劳务派遣的缺陷都可以从此处找到原因。 三、劳务派遣法律关系缺陷分析 从形式上看，受派单位似乎是劳动合同以外的第三人，基于何种法理上的理由，有权对派遣员工指挥监督并接受其给付的劳动？这一争议涉及到派遣单位与用工单位谁来承担义务的问题，理论上存在着三种答案：派遣单位承担雇主义务，用工单位承担雇主义务，派遣单位与用工单位共同承担雇主义务。在实践中，则充斥着许多用人单位和用工单位为逃避义务、互相推诿的事情，或者有的企业直接违反《劳动合同法》第67条规定。 劳动者在这三方关系中处于弱势地位，三方两地不仅实现了劳动力支配权转移与劳动者身份的转换，也使得劳动力的给付具有了租赁物的性质，而劳务派遣的一系列合约则具有了租赁的性质。在罗马法时代，由于劳动者并没有完全的人身自由，法律人格与劳动力还未分离，因而他们与剥削者之间的关系，并不是单纯的劳动关系，实际上是一种租赁关系，自身的租赁，并由民法调整。理论上对于有主体资格的人，是不存在租赁的，然而劳务派遣则具有了这些性质。对于其中劳动者的“沉默”，需要从这三方关系入手。劳务派遣引起劳动争议的案件中，劳动者尤其弱势的根本原因主要在于劳务派遣公司与用工单位之间机制不同，形成模糊地带，“一对一”的劳动关系转变成复杂的“三角关系”，容易造成责任主体不明确，留下很多“扯皮”的空间，劳务派遣公司和用工单位之间“踢皮球”；而劳动者面对复杂的关系更加无助，再加上维权意识和能力所限，基本上输多赢少。 劳务派遣这样的法律关系，导致在实践中存在以下弊端：一是劳务派遣机构数量繁多，资质良莠不齐；二是劳务派遣公司、劳动者和用工单位三方劳动关系不明确；三是工资支付不透明，暗